擔保法生效前的房屋抵押合同未經(jīng)登記的效力

1、擔保法生效前的房屋抵押合同未經(jīng)登記的效力擔保法生效前的房屋抵押合同未經(jīng)登記的效力擔保法生效前的房屋抵押合同未經(jīng)登記的效力擔保法生效前的房屋抵押合同未經(jīng)登記的效力【案例】A公司被外省E中院判決向B公司償付欠款529萬元。E中院中立案執(zhí)行后，于96年5月7日到我省某市查封了A公司在該市的別墅一幢。我省某典當行C公司知道后，立即以該別墅于94年11月7日已由A公司向其借款時典當給其為由，向該中院提出異議。C公司同時向我省有管轄權的F法院提出訴

2、訟，請求確認其與A公司的典當借款關系合法有效，主張對該別墅的所有權。F法院經(jīng)審理查明，94年11月7日，C公司與A公司簽訂典當借款合同，A公司以自己所有的上述別墅作為抵押物向C公司借款80萬元，期限一個月，并在合同中約定，如在典當期或延期屆滿，不能贖回抵押物時，該抵押物成為死當，死當?shù)奈锲肥諝w出典方所有。典當借款合同簽訂當天，原告C公司付給被告A公司80萬元。但A公司逾期未還款。F法院認為，原告C公司與被告A公司是在平等互利、協(xié)商一致的

3、基礎上簽訂的典當借款合同，符合法律規(guī)定，是有效合同。被告未依合同約定的期限償還借款本息，顯屬違約，應依法承擔違約責任。決本案爭議的關鍵所在。有一種觀點認為，擔保法生效前的房屋抵押合同不以抵押登記為生效要件，而應以雙方當事人的意思表示一致且內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定為生效要件。筆者同意這種觀點，理由是：第一、《最高人民法院關于認真學習、貫徹票據(jù)法、擔保法的通知》第三條明確規(guī)定“擔保法實行以前所發(fā)生的擔保行為，應當適用該行為發(fā)生時的有關規(guī)定

4、”，這就從原則上否定了擔保法的溯及力。而在擔保法生效前，沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定房屋抵押合同以登記為生效要件。如果認定擔保法生效之前的房屋抵押合同沒有進行抵押登記就無效，那就等于擔保法第41條在生效前就已經(jīng)發(fā)生了法律效力。這明顯違反了擔保法不溯及既往的原則。第二、在擔保法生效前，國務院90年發(fā)布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》下稱《暫行條例》第35條規(guī)定：“土地使用權出讓和地上建筑物、其他附著物抵押，應當依照規(guī)定辦理抵押登記?！?/p>