民法中的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論

1、 民法中的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論（上） 民法中的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論（上）* ——有關(guān)法律評(píng)價(jià)及方法的緒論性考察—— 山本敬三著** 解亙*** 譯 發(fā)布時(shí)間：2004-08-11 11:34:23 目次 第一章 序言 一 問(wèn)題之所在 二 法解釋方法論與動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論 三 本文的構(gòu)成 第二章 動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的概要及其展開(kāi) 第一節(jié) Wilburg 的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論 一 Wilburg 的問(wèn)題意識(shí) 二 損害賠償法中的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論 三 關(guān)

2、于契約效力的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論 第二節(jié) Wilburg 以后的展開(kāi) 一 對(duì) Wilburg 構(gòu)想的批判 二 主題論對(duì)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的評(píng)價(jià) 三 動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的展開(kāi) 第三章 對(duì)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的分析與探討 第一節(jié) 序言 第二節(jié) 動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論的基本構(gòu)造 一 要素的兩種形態(tài) 二 動(dòng)態(tài)系統(tǒng)的構(gòu)成要素 無(wú)法決定對(duì)于具體的問(wèn)題應(yīng)該采用什么樣的解釋 4。那么，這樣的“極其微妙的、更加具體的利益調(diào)整和價(jià)值調(diào)和的實(shí)現(xiàn)”，該如何進(jìn)行呢？合理的基

3、礎(chǔ)構(gòu)建正是這里應(yīng)該探求的。 最近，平井宜雄教授猛烈地批判利益考量論是“非合理主義”的東西。這也與上述之處有關(guān)。因?yàn)槿绻匾晝r(jià)值序列的構(gòu)建，最終將歸結(jié)為“信念”之爭(zhēng)；如果重視具體的利益調(diào)整，則又還原為“哪一個(gè)結(jié)果更好”這樣的“直觀”問(wèn)題；無(wú)論怎樣，都不得不放棄 “合理性”，即“言明的根據(jù)以及批判的可能性”。平井教授認(rèn)為，利益考量論的這種問(wèn)題內(nèi)藏于前文提到的戰(zhàn)后法解釋論戰(zhàn)的問(wèn)題設(shè)定當(dāng)中。于是，他摸索了從根本上克服這種問(wèn)題的道路。這便是關(guān)

4、于“討論”的理論 5。 平井教授所說(shuō)的“討論”，并不是日常意義上的討論。平井教授把法解釋的過(guò)程區(qū)分為發(fā)現(xiàn)的過(guò)程和正當(dāng)化的過(guò)程。這里的“討論”，說(shuō)到底屬于后者的層面。也就是說(shuō)，如果不能接受一個(gè)主張，那就必須拿出論據(jù)來(lái)。如果對(duì)此還有反論、再反論，同樣地也必須拿出論據(jù)來(lái)。只要這種主張——反論——再反論的過(guò)程以相互可以批判的形式展開(kāi)，那就具備了“合理性”，這樣存活下來(lái)的言明，在這個(gè)意義上就獲得了“客觀性”。因此，平井教授把焦點(diǎn)放在了這種構(gòu)造的

5、“討論”實(shí)際上如何合理進(jìn)行的這一點(diǎn)上。這不是實(shí)體層次的問(wèn)題，而是有關(guān)程序、制度的問(wèn)題。平井教授設(shè)定的課題是，構(gòu)建開(kāi)展“討論”的“場(chǎng)所”這樣一種制度框架， 確立參加“討論”的人應(yīng)該遵守的“倫理”， 提出從“討論”的角度來(lái)看是否是“良好的法律論”的基準(zhǔn)——以“反論可能性”的有無(wú)、程度為核心的基準(zhǔn)。 平井理論的最大特色在于，將價(jià)值判斷、評(píng)價(jià)的問(wèn)題不局限于各人的主觀事情，而是置于上述的相互主觀的“討論”的相位，由此來(lái)確保其“合理性”和“客觀性

6、”。那么，本文開(kāi)頭提到的法解釋方法論的中心問(wèn)題是否就解決了呢？恐怕并非如此。 法解釋的中心問(wèn)題是應(yīng)該如何將伴隨于法解釋的價(jià)值判斷、 評(píng)價(jià)正當(dāng)化，也就是說(shuō)，為了使其正當(dāng)化，應(yīng)該如何拿出，拿出什么樣的論據(jù)來(lái)。這當(dāng)然不是關(guān)于“場(chǎng)所”這種制度框架的問(wèn)題，也不是“倫理”的問(wèn)題，并且也不是“反論可能性”的問(wèn)題。它是“討論”框架本身的問(wèn)題。然而，平井教授本人卻認(rèn)為，應(yīng)該有意識(shí)地否定這個(gè)層次的“方法論”。因?yàn)殡x開(kāi)了“討論”，認(rèn)為存在先驗(yàn)的“正確發(fā)現(xiàn)法律

7、”的方法這樣的見(jiàn)解本身就是非合理主義的東西 6。 可是，要進(jìn)行“討論”，構(gòu)建共通的框架是必不可缺的。在“討論”的雙方之間如果不存在這樣的框架，那么，連以什么為論據(jù)、什么才有可能構(gòu)成反論這樣的問(wèn)題都把握不了。平井教授強(qiáng)調(diào)作為“良好的法律論”的前提，必須用法律特有的用語(yǔ)規(guī)則來(lái)翻譯它7。這種見(jiàn)解，也可以從這種觀點(diǎn)理解?？墒牵@不僅僅是用語(yǔ)規(guī)則的問(wèn)題。在各種利益、價(jià)值或者原理相互對(duì)立之處， 到底該如何“討論”？“討論”什么？這不是用來(lái)推導(dǎo)出唯一

8、正確解的“方法”， 而是為使“討論”成立而用來(lái)設(shè)定共通的框架的“方法”。這種“方法”的探明，才是法解釋方法論遺留下來(lái)課題。 二 法解釋方法論與動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論 如上所述，在我國(guó)，有必要進(jìn)一步探討法解釋方法論，特別是其中心問(wèn)題——關(guān)于法律價(jià)值判斷或者評(píng)價(jià)的合理性基礎(chǔ)構(gòu)建的方法論。當(dāng)然，對(duì)此作全面的探討，需要在遍覽國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上作縝密細(xì)致的考察。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了筆者的能力。因而在此，本文擬以近年來(lái)盛行于奧地利和德國(guó)的強(qiáng)有力的潮流——“動(dòng)態(tài)系

9、統(tǒng)論（bewegliches System）”為線索，摸索進(jìn)一步探討的方向 8。在各種各樣的選項(xiàng)中，為什么要選擇動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論呢？這當(dāng)然需要作一番說(shuō)明。 動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論是二戰(zhàn)期間一直到戰(zhàn)后，由奧地利的 Walter Wilburg 提倡的理論 9。簡(jiǎn)單地說(shuō)，其基本構(gòu)想是， “特定在一定的法律領(lǐng)域發(fā)揮作用的諸?要素?，通過(guò)?與要素的數(shù)量和強(qiáng)度相對(duì)應(yīng)的協(xié)動(dòng)作用?來(lái)說(shuō)明、正當(dāng)化法律規(guī)范或者法律效果”。Wilburg 提出這種理論，是為了克服當(dāng)時(shí)概念