裁判客觀性研究.pdf

1、裁判是否具有客觀性，是一個(gè)存在爭(zhēng)議的問題。尤其是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和后現(xiàn)代法學(xué)掌握一定話語權(quán)之后，裁判領(lǐng)域的客觀性、普遍性、確定性等現(xiàn)代理性主義價(jià)值觀念遭遇了空前的沖擊，司法裁判領(lǐng)域的諸多要素都被解構(gòu)了。法律本身被質(zhì)疑為不確定，法律解釋遇到了“只要有理解，理解就不同”的尷尬，裁判事實(shí)成了法官任意打扮的小丑，裁判結(jié)果受到了法官“法感”的左右。
　　 在西方后現(xiàn)代法學(xué)來勢(shì)洶洶地解構(gòu)客觀性之際，中國(guó)學(xué)界也在大肆引介這些理論，對(duì)司法裁判客觀性

2、提出了廣泛的質(zhì)疑。必須承認(rèn)，西方的許多法律理論可以作為分析中國(guó)法律問題的工具。而且，司法裁判確實(shí)也具有普適性的規(guī)律，中國(guó)司法與西方司法具有共同分享的話語。與此同時(shí)，我們也必須思考中西不同的司法語境和法治脈象。西方出現(xiàn)的對(duì)裁判客觀性的質(zhì)疑，是建立在西方法治完全確立的基礎(chǔ)之上；而且，真正解構(gòu)客觀性的理論也并未占據(jù)主流，更多的學(xué)者還是在堅(jiān)守裁判的客觀性。在西方法治發(fā)達(dá)的語境下，對(duì)裁判客觀性提出質(zhì)疑，并不會(huì)對(duì)法治的根基造成太大的沖擊，甚至有利于

3、法治自身的完善。西方司法語境下，有完善的司法制度、高素質(zhì)的法官以及“法化”程度很高的社會(huì)環(huán)境，裁判的客觀性能夠得到一定程度的維護(hù)，而發(fā)達(dá)的法治更不會(huì)被拋棄。然而，處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，法治剛剛起步，還在不斷地進(jìn)行司法改革，司法模式仍然處于探索階段。在經(jīng)歷數(shù)千年的人治之后，中國(guó)人民最終選擇了法治。司法裁判的客觀性恰恰是維護(hù)法治的，其努力防止司法裁判的主觀任意，是實(shí)現(xiàn)法治的一種微觀路徑。因此，在中國(guó)的法治和司法背景之下，捍衛(wèi)裁判客觀性是必要

4、的。
　　 本文并沒有在西方關(guān)于客觀性的理論爭(zhēng)論中徘徊，也沒有能力為此提供一個(gè)終極的權(quán)威答案。作者在此選取了中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特定背景，更主要是從司法的現(xiàn)實(shí)困境出發(fā)，研究裁判客觀性問題。波斯納曾經(jīng)將法律領(lǐng)域的客觀性分為三種，即歷史上的兩種客觀性和他本人倡導(dǎo)的客觀性。歷史上的客觀性指本體論上的法律客觀性和科學(xué)意義上的法律客觀性，但是，他認(rèn)為這兩種客觀性都無法實(shí)現(xiàn)。因此，他提出了第三種客觀性，即交談意義上的法律客觀性，強(qiáng)調(diào)對(duì)話，協(xié)商

5、過程，但不以形成共識(shí)為必要；主張努力限制法官的任意，發(fā)現(xiàn)法官行為中的可預(yù)測(cè)因素。作者在本文中所主張的裁判客觀性就是這種意義上的，裁判客觀性就是不個(gè)人化的、不任意的。
　　 轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)，傳統(tǒng)的、現(xiàn)代的以及后現(xiàn)代的各種因素交織在一起。中國(guó)的司法面臨如此復(fù)雜的社會(huì)背景，捍衛(wèi)裁判客觀性需要整合多種因素。尤其在中國(guó)二元分化的社會(huì)背景之下，司法就顯得更加復(fù)雜。因此，拯救裁判客觀性，既要關(guān)照司法的普適性要素--法律和事實(shí)，也要在法律與事實(shí)

6、無法滿足司法需求之時(shí)，在社會(huì)中尋找答案。建立司法與社會(huì)的對(duì)話，才能滿足裁判客觀性的現(xiàn)實(shí)需要，防止法官的裁判行為走向任意。所以，本文從中國(guó)司法理論界和實(shí)務(wù)界的兩個(gè)方面切入，指出理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)裁判客觀性的挑戰(zhàn)與沖擊；然后，在后文中整合法律、事實(shí)和社會(huì)因素，有針對(duì)性地對(duì)裁判客觀性進(jìn)行了維護(hù)。目的就是，將司法裁判維持在一個(gè)法定的、程序化的、制度化的路徑之內(nèi)，防止法官任意為之。
　　 本文除導(dǎo)論和結(jié)語之外，共分為四章。導(dǎo)論部分概括了

7、論文的選題背景與意義，梳理了國(guó)內(nèi)外有關(guān)該選題研究的現(xiàn)狀，簡(jiǎn)要闡明了本文所持的基本立場(chǎng)以及研究的主要?jiǎng)?chuàng)新點(diǎn)。
　　 第一章，介紹了裁判客觀性的命題、面臨的危機(jī)以及捍衛(wèi)裁判客觀性的法治意義。雖然關(guān)于客觀性的概念紛繁復(fù)雜，但是，根據(jù)文章寫作的需要以及司法的特殊語境，作者并沒有對(duì)客觀性展開宏大的敘事，而是闡釋了司法視野的主要客觀性概念，并最終界定了裁判客觀性的基本意蘊(yùn)。即裁判客觀性就是司法裁判要努力排除主觀任意，努力在司法活動(dòng)中尋找可預(yù)

8、測(cè)的因素，防止法官的擅斷。如果將視野放在西方語境之下，可以發(fā)現(xiàn)不同的法學(xué)流派對(duì)客觀性有不同的認(rèn)識(shí)。自然法學(xué)派從超越人間的自然法中找尋客觀性；實(shí)證主義法學(xué)派回歸到實(shí)在法本身，雖然各代表人物之間對(duì)客觀性存在一些爭(zhēng)論，但是，大多是從法律的結(jié)構(gòu)、構(gòu)造和語言的角度來維護(hù)客觀性的；現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派從裁判的基本要素，即法律和事實(shí)等各個(gè)角度，對(duì)客觀性提出了質(zhì)疑；后現(xiàn)代主義法學(xué)派更是從廣闊的社會(huì)視角，對(duì)客觀性進(jìn)行了解構(gòu)。探討不同學(xué)派對(duì)客觀性的態(tài)度，主要有兩

9、個(gè)目的：一是，找到裁判客觀性中的普適性問題，以便做出攻防，這些學(xué)派的觀點(diǎn)是中國(guó)學(xué)界的理論資源；二是，發(fā)現(xiàn)客觀性質(zhì)疑者的立足點(diǎn)，即他們主要是站在社會(huì)的視角解構(gòu)客觀性，而維護(hù)者們主要是在規(guī)范法學(xué)內(nèi)部維護(hù)客觀性的。因此，作者就可以在之后的行文中，有針對(duì)性地整合社會(huì)因素捍衛(wèi)客觀性。裁判客觀性是捍衛(wèi)法治的，其踐行了法治的實(shí)質(zhì)價(jià)值，維護(hù)了法治的形式價(jià)值。應(yīng)該說，維護(hù)裁判客觀性符合中國(guó)的法治現(xiàn)狀。再將目光返回到中國(guó)的司法問題，中國(guó)學(xué)界除了廣泛運(yùn)用西方

10、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和后現(xiàn)代主義法學(xué)的理論資源之外，還有如下理論觀點(diǎn)對(duì)裁判客觀性造成了沖擊。第一，司法哲學(xué)方面是司法能動(dòng)主義的來臨。能動(dòng)司法本來始于中國(guó)實(shí)務(wù)界的主張，但諸多學(xué)者對(duì)此司法哲學(xué)大力倡導(dǎo)。能動(dòng)司法的目的是為了緩和社會(huì)轉(zhuǎn)型期復(fù)雜的社會(huì)矛盾，但是，其可能超越了法律的底線，甚至可能“無法司法”，這將是對(duì)法治的嚴(yán)重破壞。第二，司法方法領(lǐng)域，哲學(xué)解釋學(xué)對(duì)法律解釋學(xué)的滲透。哲學(xué)解釋學(xué)主張“前理解”、“解釋學(xué)循環(huán)”、“視閾融合”；其強(qiáng)調(diào)讀者中心主義

11、和解釋的本體論。歸根結(jié)底就是倡導(dǎo)讀者從自己的歷史結(jié)構(gòu)出發(fā)，對(duì)文本進(jìn)行創(chuàng)造性解釋，在文本與讀者實(shí)現(xiàn)視閾融合之后，超越作者，更新文本意義。哲學(xué)解釋學(xué)在一定程度上可以讓人獲得智識(shí)上的愉悅，但是，其無法維護(hù)裁判的客觀性，更不利于法治國(guó)家的建立，法律解釋需要回到傳統(tǒng)的方法論的軌道。第三，從研究視野而言，立法中心向司法中心的轉(zhuǎn)變，可能會(huì)忽略法律文本的價(jià)值，將視野更多地放在法官行為的探討上。對(duì)于法律文本的忽視，將是法治的危機(jī)。實(shí)務(wù)界除了受到學(xué)界思潮影

12、響之外，還存在著一些實(shí)際的破壞裁判客觀性的做法。主要包括以下幾個(gè)方面：就裁判制度而言，地方保護(hù)主義和司法的不獨(dú)立，破壞了法律的普遍適用，造成了裁判的任意。裁判過程中，法律規(guī)范與社會(huì)事實(shí)之間的斷裂，使一些特殊的社會(huì)事實(shí)無法涵攝到法律文本之中。另外，一些重大的、特殊的、疑難的案件，民意的不當(dāng)處理，也將影響法官裁判的客觀性。在裁判的形式上，判決書的含糊其辭，缺少規(guī)范化的法律解釋、事實(shí)推演和法律論證，導(dǎo)致裁判被質(zhì)疑為任意。
　　 第二章

13、，追求裁判客觀性，最重要的因素就是法律，這也是法治的基本要求。從法律來源上而言，學(xué)界有諸多關(guān)于法律來源的論述。但是，不管哪種意義上的法律來源，其都反應(yīng)了當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景。作者以為法律的真正來源應(yīng)該生發(fā)于當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，無論是來源于道德、習(xí)慣還是社會(huì)的物質(zhì)生活條件，它必須能夠解決當(dāng)下的社會(huì)糾紛，滿足人們的法律需求，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定，并且提高社會(huì)的整體福利。因此，法律只有恰當(dāng)?shù)胤从沉松鐣?huì)的真實(shí)情況，才能有效地回應(yīng)社會(huì)事實(shí)的現(xiàn)實(shí)需要，法官才可以順

14、利地將事實(shí)涵攝進(jìn)法律規(guī)范，從而做出客觀的裁判。但是，人的預(yù)測(cè)力總是有限的，法律來源上的客觀性也總是有限的，不斷彌補(bǔ)這個(gè)缺陷，就需要本文中社會(huì)因素里的一些資源。法律精確到什么程度才能滿足裁判的需要，為法官提供確定的指引呢?卡普洛的法律精確性問題就是從這個(gè)角度切入的。這種精確性可以使裁判結(jié)果的正確預(yù)測(cè)最大化。法律文本中是規(guī)則多一些，還是標(biāo)準(zhǔn)多一些，將決定法官裁量行為的限度。所以，恰當(dāng)?shù)卦O(shè)置裁量基準(zhǔn)，將可以防止法官的裁判任意。法律文本設(shè)計(jì)的精

15、確程度將決定法官的權(quán)力和法律的確定性，規(guī)則的數(shù)量較多可以限制裁量權(quán)，但是容易造成僵化；為了維護(hù)法律的穩(wěn)定，又需要在標(biāo)準(zhǔn)中設(shè)計(jì)一個(gè)裁量的基準(zhǔn)，而且，裁量基準(zhǔn)在一定程度上就是在維護(hù)法律的客觀性，限制法官的裁量權(quán)。法律總是需要語言來表達(dá)。語言本身存在著“意義中心”和“開放結(jié)構(gòu)”。在法律語言的清晰地帶，法官可以直接適用，而在法律語言的模糊之處就需要去釋明。作者認(rèn)為可以通過以下方法盡量避免語言的不確定，維護(hù)法律的確定。一是通過語境，包括文本中的語

16、境和司法的現(xiàn)實(shí)語境，將語言具體化，只有弄清了不同詞語和概念的使用環(huán)境和條件，才能正確把握它們的意義。二是通過解釋方法，包括文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋等方法。運(yùn)用的規(guī)則首先是文義解釋方法，其次需要根據(jù)案件的特殊情景，綜合運(yùn)用解釋方法。三是通過語言本身的規(guī)范使用，來保證法律的確定意義。比如，法律語言的表達(dá)要平實(shí)、嚴(yán)謹(jǐn)、莊重，以敘述風(fēng)格為主，以說明和評(píng)價(jià)為主，避免文學(xué)藝術(shù)上的語言風(fēng)格；句子結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上，可以適當(dāng)犧牲可讀性，加強(qiáng)并列結(jié)

17、構(gòu)和修飾限定語言，盡量保證法律結(jié)構(gòu)和體系上的前后邏輯，詳簡(jiǎn)得當(dāng)，體系完備；在法律文本中要合理地使用標(biāo)點(diǎn)符號(hào)；等等。
　　 第三章，實(shí)現(xiàn)裁判客觀性，事實(shí)也是必備要素。事實(shí)是引起糾紛和司法裁判的源頭，沒有事實(shí)的發(fā)生，法律只能束之高閣。事實(shí)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，在司法過程中，按照法律的規(guī)定和必要的程序規(guī)制進(jìn)行事實(shí)問題的邏輯推演，將可以防止事實(shí)認(rèn)定中的任意。本文沒有從傳統(tǒng)研究角度對(duì)事實(shí)進(jìn)行抽象的論述，因?yàn)?，那樣既不符合事?shí)在司法中的真實(shí)形態(tài)

18、，也不利于事實(shí)的規(guī)范認(rèn)定。法官認(rèn)定的事實(shí)是各種因素綜合運(yùn)用的結(jié)果，本文就從事實(shí)與法律規(guī)范、證據(jù)、當(dāng)事人以及法官之間的互動(dòng)關(guān)系切入，按照事實(shí)的動(dòng)態(tài)發(fā)展，將事實(shí)劃分為客觀事實(shí)、案件事實(shí)和裁判事實(shí)。事實(shí)的客觀性需要關(guān)注事實(shí)真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。理論上，主要包括客觀真實(shí)、法律真實(shí)和交流共識(shí)。三者各有利弊，以往的研究基本上主張互相取代。本文將根據(jù)裁判客觀性的現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)三者進(jìn)行安置?？陀^真實(shí)可以作為事實(shí)認(rèn)定的理想，成為人們不斷挖掘事實(shí)真相的動(dòng)力，伴隨現(xiàn)代科

19、技手段不斷地引入司法領(lǐng)域，客觀真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)可能會(huì)有更大的發(fā)展空間。從法治的立場(chǎng)出發(fā)，法律真實(shí)理論具有更大的優(yōu)勢(shì)，其必將成為司法裁判中最主要的事實(shí)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。交流共識(shí)，回避了主客體二分的傳統(tǒng)方式，而是從主體間性的角度，通過訴訟兩造的論辯和對(duì)話達(dá)成共識(shí)。作者認(rèn)為法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和交流共識(shí)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該具有場(chǎng)域性。在職權(quán)主義訴訟模式之下，由法官主導(dǎo)推進(jìn)事實(shí)的建構(gòu)，法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)更有價(jià)值；在對(duì)抗主義訴訟模式之下，由當(dāng)事人主導(dǎo)事實(shí)的形成，交流共識(shí)標(biāo)準(zhǔn)更能迎合其要

20、求。同樣，在公法訴訟領(lǐng)域，法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)占據(jù)絕對(duì)的權(quán)威；而在私法訴訟領(lǐng)域，更應(yīng)該倡導(dǎo)交流共識(shí)標(biāo)準(zhǔn)。在中國(guó)司法面臨改革的特定時(shí)期，事實(shí)認(rèn)定的真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該是上述因素的綜合體，而不是非此即彼。法官體現(xiàn)在判決書上的裁判事實(shí)，應(yīng)該是法官和其他訴訟參與人整合各種要素，進(jìn)行的邏輯推演?？梢苑譃橐韵氯剑嚎陀^事實(shí)的發(fā)生；當(dāng)事人依據(jù)模糊的事實(shí)范式將客觀事實(shí)陳述為案件事實(shí)；法官再根據(jù)精確的事實(shí)范式，結(jié)合證據(jù)以及相應(yīng)的證明活動(dòng)，將案件事實(shí)建構(gòu)成裁判事實(shí)。因此

21、，客觀事實(shí)的存在與裁判事實(shí)的形成之間存在著時(shí)空的斷裂，裁判事實(shí)的形成經(jīng)歷了邏輯上的間接推導(dǎo)。裁判事實(shí)的建構(gòu)過程，并不是從客觀事實(shí)到案件事實(shí)，從案件事實(shí)到裁判事實(shí)這樣自然地形成的，而是很多因素共同作用的結(jié)果。以往的事實(shí)認(rèn)定過程中，法律性、邏輯性、程序性較差。伴隨著事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)化和法律規(guī)制，根據(jù)中國(guó)二元社會(huì)的特點(diǎn)改革訴訟模式、改變事實(shí)認(rèn)定泛行政化的機(jī)制，裁判中的事實(shí)因素就可以逐漸步入規(guī)范化、程序化的道路。最終將有利于事實(shí)涵攝到法律規(guī)范之中

22、，從而完成一個(gè)客觀的裁判。
　　 第四章，根據(jù)轉(zhuǎn)型期司法的現(xiàn)實(shí)困境，將一些社會(huì)因素引入司法裁判。這些因素不是每個(gè)司法裁判過程中都需要的因素。絕大多數(shù)的司法裁判，是建立在法律規(guī)范與個(gè)案事實(shí)基礎(chǔ)之上的，也就是第二章的法律因素和第三章的事實(shí)因素。但是，在中國(guó)的司法語境之下，法律規(guī)范經(jīng)常與一些社會(huì)事實(shí)無法等置，面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)事實(shí)，在規(guī)范法學(xué)內(nèi)部無法找到答案，法律規(guī)范就出現(xiàn)了縫隙。與此同時(shí)，司法的職業(yè)化也在這樣的情境下遭遇了尷尬；在社會(huì)“

23、法化”程度不高的背景下，如何處理司法的職業(yè)化與民主化將是一個(gè)難題。依靠能動(dòng)司法，或者盲目地跟隨民意，都可能將司法帶入任意裁斷的邊緣，更可能破壞了脆弱的法治根基。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家已經(jīng)獲得了憲法的認(rèn)可，更是國(guó)人的理想。在司法裁判中，法官首先要做的就是目光在法律規(guī)范與事實(shí)之間往返，在法律規(guī)范中尋找可能的“唯一正確答案”。這是一種尊重法治的態(tài)度，也是一種克制的司法立場(chǎng)。當(dāng)且僅當(dāng)，法官在法律規(guī)范之中無法為當(dāng)下案件提供解決方案之際，法官才可以在

24、社會(huì)中尋找資源。社會(huì)中的資源如此豐富，習(xí)慣、道德、民意都是法官可以挖掘的“富礦”。但是，這些社會(huì)資源必須以程序化、制度化的方式進(jìn)入司法，這樣上述資源才具有可預(yù)測(cè)性；否則，不當(dāng)使用這些資源將給司法裁判帶來災(zāi)難。以習(xí)慣為代表的民間規(guī)則，可以彌補(bǔ)特定情形下規(guī)范的縫隙；司法知識(shí)可以武裝法官的頭腦，讓其以更加寬廣的視野進(jìn)入司法；民意的恰當(dāng)識(shí)別與回應(yīng)，讓法官在職業(yè)化和大眾化中保持適當(dāng)?shù)钠胶狻Ａ?xí)慣需要收集和鑒別，將普適性的習(xí)慣引入規(guī)范，將個(gè)別性習(xí)慣剔

25、除；對(duì)作為規(guī)范使用的習(xí)慣進(jìn)行解釋和論證。法官不但要掌握普適性的司法知識(shí)，還要彌補(bǔ)地方性司法知識(shí)和倫理性司法知識(shí)，以滿足司法的多元需求。個(gè)別案件中的民意，并非是否需要回應(yīng)那么簡(jiǎn)單，而是要對(duì)民意進(jìn)行劃分。法官需要對(duì)民意進(jìn)行靈活地識(shí)別，有針對(duì)性地回應(yīng)。民意的識(shí)別與回應(yīng)需要依據(jù)正當(dāng)程序和采取不同的策略。運(yùn)用法律解釋手段回應(yīng)法律文本中的民意；運(yùn)用事實(shí)方面的民意還原事實(shí)真相，節(jié)約司法成本；思考結(jié)論性民意背后的推理邏輯，但不直接采納結(jié)論性的意見；將制

26、度建設(shè)的民意作為日后司法改革的參考資料。
　　 在結(jié)語中，簡(jiǎn)單說明了本文所能做到的和無法做到的事情。雖然裁判客觀性是一個(gè)非常宏大的問題，但是，本文的切入點(diǎn)卻是比較小的。因此，本文所能解決的問題也非常有限，本文主張對(duì)裁判客觀性的捍衛(wèi)，始終是站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，將引進(jìn)司法過程的各種因素法律化、程序化、制度化，防止裁判中的任意。本文認(rèn)為決不能，以“社會(huì)效果”為名，或者借助“能動(dòng)司法”之風(fēng)，將司法過程中的各種因素任意“打扮”，客觀的裁

27、判始終需要法律人去捍衛(wèi)。本文不能做到的非常之多，無法在西方關(guān)于客觀性的爭(zhēng)斗中找到一個(gè)終極標(biāo)準(zhǔn)；甚至，時(shí)過境遷之后，本文所倡導(dǎo)的一些捍衛(wèi)客觀性的要素或?qū)⑹А?br>　　 最后，需要說明的是，本文所選取的實(shí)現(xiàn)裁判客觀性的要素，會(huì)存在著掛一漏萬的可能。但是，第一，作者所選取的各種因素具有概率意義，對(duì)于維護(hù)裁判客觀性具有比較高的概率可能性。第二，所選取的因素，尤其是社會(huì)因素，主要是回應(yīng)本文第一章中所提出的裁判客觀性面臨的危機(jī)，理論資源的選取