混合共同擔(dān)保研究——以物保和人保的混合為研究重點(diǎn).pdf

1、混合共同擔(dān)保是一種特殊的擔(dān)保形態(tài)，它對于融通資金、保障債權(quán)順利實(shí)現(xiàn)發(fā)揮著極其重要的作用。目前，很多國家的立法中也都涉及到這種特殊的擔(dān)保制度，我國立法中也有相應(yīng)的規(guī)定?？墒?，由于這個問題本身的復(fù)雜性和理論研究的不足，無論是《擔(dān)保法》28條還是《擔(dān)保法司法解釋》38條，或者《物權(quán)法》176條都有不全面、不合理、不科學(xué)之處。為了彌補(bǔ)理論上的缺陷，本文在已有的研究成果的基礎(chǔ)上，全面、詳細(xì)的探討了混合共同擔(dān)保制度中的一些基本理論問題，并結(jié)合國外的

2、先進(jìn)立法經(jīng)驗，試圖為完善我國的立法貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。
　　 本文第一部分為混合共同擔(dān)保概述。首先，筆者從名稱的確定、內(nèi)部組合方式的認(rèn)定等細(xì)節(jié)問題展開討論，認(rèn)為將人的擔(dān)保和物的擔(dān)保并存時這種現(xiàn)象稱之為“混合共同擔(dān)?！备鼮橥滋⒎治隽嗽?。在對學(xué)界提出的幾個混合共同擔(dān)保概念進(jìn)行分析后，筆者根據(jù)本文的研究重點(diǎn)對混合共同擔(dān)保做出較為狹義的界定，即所謂混合共同擔(dān)保指對同一債權(quán)既有保證，又有債務(wù)人或第三人提供物的擔(dān)保的一種共同擔(dān)保。其次

3、，筆者詳細(xì)論述了混合共同擔(dān)保的人保和物保的“混合性”、擔(dān)保主體的“共同性”、擔(dān)保債權(quán)的“同一性”兩個特征；再次，筆者重點(diǎn)論述了混合共同擔(dān)保的成立前提-主債務(wù)的效力問題。當(dāng)主債務(wù)有效且無任何瑕疵時無需多論，筆者重點(diǎn)探討了主債務(wù)為無效之債、可撤銷之債和自然之債時混合共同擔(dān)保的效力問題。
　　 本文第二部分為混合共同擔(dān)保的基本類型及其責(zé)任承擔(dān)。首先，根據(jù)當(dāng)事人間對擔(dān)保責(zé)任是否有明確的約定，筆者將混合共同擔(dān)保分成了有明確約定的混合共同擔(dān)

4、保和無明確約定的混合共同擔(dān)保。對于前者，當(dāng)事人間應(yīng)該根據(jù)約定來承擔(dān)責(zé)任；對于后者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定或推定來確定具體的承擔(dān)份額。其次，根據(jù)物的擔(dān)保的提供者的不同，筆者將混合共同擔(dān)保分成了無債務(wù)人提供物保的混合和有債務(wù)人提供物保的混合。一般情況下，當(dāng)有債務(wù)人提供物保的，應(yīng)該就債務(wù)人的特定財產(chǎn)優(yōu)先償債。再次，筆者根據(jù)混合共同擔(dān)保中保證的方式的不同，將其分成了一般保證與物保的混合和連帶責(zé)任保證和物保的混合兩類。一般保證情況下，保證人享有先訴抗

5、辯權(quán)；而在連帶責(zé)任保證情況下，保證人并無此權(quán)利。最后，筆者有根據(jù)其他的分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了一些分類，并簡單指出了不同情況下的責(zé)任分配規(guī)則。
　　 本文的第三部分著重探討了第三人提供物保時各個擔(dān)保人責(zé)任的分擔(dān)。關(guān)于這個問題，理論上有保證人相對優(yōu)待主義、保證人絕對優(yōu)待主義、平等主義和混合主義四種不同的模式。在對以上幾種觀點(diǎn)分別予以評析后，筆者認(rèn)為平等對待物保人和保證人更為恰當(dāng)，法律上應(yīng)該賦予債權(quán)人自由選擇權(quán)。當(dāng)然，筆者也反對不加區(qū)別的絕對

6、平等主義，在具體問題上還要根據(jù)保證方式的不同予以分別的討論。也就是說，當(dāng)一般保證與物保并存時，債權(quán)人雖然可以要求保證人先承擔(dān)責(zé)任，但是一般保證人的先訴抗辯權(quán)仍有適用的余地。再次，當(dāng)既有債務(wù)人提供的物保，又有第三人提供的物保的混合共同擔(dān)保中，仍應(yīng)該首先就債務(wù)人設(shè)定物保的財產(chǎn)償債，然后再適用第三人提供的物保和保證并存時責(zé)任分擔(dān)規(guī)則。
　　 本文的第四部分為不同擔(dān)保人的追償權(quán)。筆者首先詳細(xì)介紹了我國《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法司法解釋》以及《