拉美國家應(yīng)對ICSID的挑戰(zhàn)及對策研究.pdf

1、ICSID對國際投資法的多邊化有幫助。它建立了一個投資國爭端解決中心的統(tǒng)一框架。此外，ICSID公約可以確定與解決那些阻礙投資條約實施的權(quán)利和義務(wù)，并要求各國承認和執(zhí)行公約規(guī)定提供的裁定。它是跨越多個司法管轄區(qū)的有效裁定，并且是由雙方轉(zhuǎn)變?yōu)樗械腎CSID成員國必須遵守的關(guān)于雙邊投資協(xié)定的裁定。
　　 據(jù)2009年底的UNCTAD報告顯示，ICSID已成為目前國際投資爭端選擇進行糾紛解決的最多的機構(gòu)(63％)，大多數(shù)來自發(fā)達國家

2、的投資者(占總案件的91％)都會選擇ICSID來解決他們的投資爭議。
　　 但是由于雙邊投資協(xié)定或區(qū)域條約與國際投資仲裁的不一致和相互矛盾，在特殊投資爭端解決中心需要解決諸多需要理清的諸多法律問題。
　　 一、選題的理論與現(xiàn)實意義
　　 (一)對拉美國家來說ICSID程序的缺陷
　　 盡管ICSID與其他的仲裁中心相比仍是重要得多，但是對于它的程序上的爭議削弱了它的合法性。
　　 第一，裁決程序的

3、時間．ICSID仲裁從申請仲裁請求到設(shè)立仲裁庭的平均時間是263天，它比成立世界貿(mào)易組織(WTO)仲裁庭最多30天的程序相比長得多。此外，平均3．6年的延遲裁決(不算廢止程序)比WTO的1年解決期也長得多。
　　 第二，透明度。仲裁員選擇的問題。有關(guān)仲裁員資格爭議的條款更是導(dǎo)致了對ICSID公正性的損害。根據(jù)ICSID的條款，投資者可以選擇一位仲裁員，東道國選擇另一位。首席仲裁員可由雙方協(xié)議選擇，如果達不成協(xié)議，ICSID做最終

4、的任命。考慮到ICSID和世界銀行集團之間的密切關(guān)聯(lián)是非常重要的，因為后者或是持有投資者的股票或是對投資者具有決定性影響力。這樣的關(guān)聯(lián)很明顯會激化潛在的利益沖突。在Compa(n)ía de Aguas del Aconquija S．A．v．Argentine Republic案中，國際復(fù)興開發(fā)銀行(International Bank for Reconstruction and Development)在公共服務(wù)特許經(jīng)營項目和私有

5、化程序的管理模式的制定過程中扮演重要角色，而國際金融公司(The International Finance Corporation)也持有投資者Compa(n)ía de Aguasdel Aconquija S．A一定比例的股份。
　　 ICSID仲裁條款的第6條第2款關(guān)于不符合資格的仲裁員的規(guī)定，要求仲裁員簽署聲明，表明其履歷、專業(yè)、商業(yè)活動、與當事方關(guān)系，及可能引起一方當事人質(zhì)疑仲裁員獨立判斷可靠性的任何其它情況。但IC

6、SID仲裁條款并未就何種情況和何種關(guān)系應(yīng)視為第6條第2款的規(guī)定列出清單或提出指導(dǎo)性的意見。“任何其它情況”的表述是很寬泛的，即使ICSID公約第57條賦予了一方當事人基于其第14條第1款規(guī)定的“任何明顯表明缺乏資格的事實”提出仲裁員不符合資格的申請權(quán)利，但是，與其他仲裁規(guī)則或是國內(nèi)的仲裁法律相比，這種“明顯缺乏相關(guān)資格”的證明要求卻是一個難以滿足的高門檻。如UNCITRAL等仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則只要求申請人表明對仲裁員的公正性和獨立性有“

7、合理的質(zhì)疑，就可以否定仲裁員。在Compafiia de Aguas del Aconquija S．A．v．Argentine Republic案中，阿根廷對YvesFortier(專門委員會的主席)的資格提出質(zhì)疑。因為在之前的其他案件中，YvesFortier的律師事務(wù)所與Vivendi一方有過聯(lián)系，但仲裁庭認為Yves Fortier的中立性并不因為之前客戶關(guān)系的存在而受到損害，從而否決了阿根廷關(guān)于仲裁員中立性的異議。
　　

8、 第三，ICSID沒有訴訟合并的規(guī)定。平行訴訟和法理依據(jù)的缺失。由于存在同一家公司的不同股東向兩個不同的仲裁庭提出相同的訴求卻會得到不同的裁決，或者針對相似的法律問題或涉及近似的事實得出不同的裁決結(jié)果的情況，使得仲裁中心的程序受到質(zhì)疑。這一點體現(xiàn)CMS v．Argentine Republic案和LG&E EnergyCorp V．Argentine Republic案中，兩個仲裁庭雖然在核心的處理標準上達成相似結(jié)論，但在阿根廷于爭議

9、的特定時段內(nèi)是否處于緊急狀態(tài)(可以采取特殊措施)這一問題上卻結(jié)論相悖。
　　 第四，ICSID裁決缺乏先例的約束，缺乏層次化并存，缺乏上訴程序，缺乏確保作出裁決的一致性和確定性的外部監(jiān)督團體。
　　 (二)ICSID對南美發(fā)展中國家的挑戰(zhàn)
　　 2010年ICSID的統(tǒng)計顯示，在ICSID已決案中支持投資者的裁決占有很大比例。自1996年ICSID受理第一起針對拉美國家的案件以來，截至2011年4月從它受理的仲裁

10、案件來看，拉美國家已成為國際投資爭議發(fā)生的主要區(qū)域，而在南美洲國家聯(lián)盟(UNASUR)12個成員國中，大部分國家都在ICSID面臨仲裁，其中大部分涉及自然資源爭議，值得注意的是，阿根廷無論在世界范圍內(nèi)，還是作為南美洲國家聯(lián)盟的成員之一，其涉訴量都是最多的。
　　 關(guān)于阿根廷，事實上ICSID在是否接受阿根廷提出的重要的抗辯理由的問題上缺乏統(tǒng)一適用標準，而且在一些案例中ICSID的程序缺乏透明度。這種狀態(tài)也導(dǎo)致了阿根廷政府的擔憂，

11、并開始采取一些策略，比如就涉及公共領(lǐng)域的合約與投資者進行重新談判，以便達成撤銷或者中止ICSID案件審理的協(xié)議，這一戰(zhàn)略已經(jīng)使15起案件撤訴、達成中止案件的也有6起；此外阿根廷政府還訴諸ICSID公約第52條尋求撤銷裁決或者基于ICSID仲裁條款54條的規(guī)定要求停止裁決的執(zhí)行。阿根廷檢察院(Argentine General Attorney office)，負責重新談判及公共服務(wù)機構(gòu)(Unit for the Renegotiatio

12、n and Analysis of Public Service)的有效合作和杰出成效，使得賠償額從約500億美元減少到了2010年3月的160億美元。
　　 所有這些仲裁對拉美發(fā)展中國家而言，提出了一個緊急的要求：即限制外國投資者的權(quán)利和義務(wù)，以達到外國投資者與東道國公民的權(quán)利和義務(wù)相平衡的目的。因此，這些國家也開始制定了一些應(yīng)對ICSID的措施，以便解決ICSID所存在的一些問題，如：ICSID和世界銀行的合作、一些拉美國家

13、認為對ICSID的敵意可能阻礙獲取世界銀行貸款、在仲裁案件中沒有重視非商業(yè)利益(如醫(yī)療和環(huán)境保護)、程序缺乏透明度、仲裁對投資者的偏袒、不同的臨時仲裁庭對同一案件做出不同的裁決缺乏一個上訴程序、只有一個有限廢除程序、高額的訴訟費用等。這些對國際投資仲裁，特別是ICSID的權(quán)威性、合法性產(chǎn)生了很大影響。
　　 因此，一些拉美國家改變其在ICSID地位的運動被視為是“卡爾沃主義“的復(fù)興。這項轟轟烈烈的復(fù)興運動的典型代表有拉丁美洲和加

14、勒比玻利瓦爾聯(lián)盟(ALBA—TCP)聲明(2007)，玻利維亞(2007)和厄瓜多爾(2009)退出《ICSID公約》，尼加拉瓜和委內(nèi)瑞拉公眾則計劃退出ICSID(他們還沒有這樣做)，委內(nèi)瑞拉抵制仲裁行為，玻利維亞與厄瓜多爾修正憲法，并要求禁止本國商業(yè)糾紛參與國際性的仲裁公約以及在UNASUR中建立仲裁中心的草案。另外，已提到的阿根廷應(yīng)對投資仲裁裁決的措施；巴西未加入《ICSID公約》也未批準20世紀90年代簽訂的任何雙邊投資協(xié)定，卻成

15、為拉美最成功的吸引外資的國家：墨西哥雖然是NAFTA(北美自由貿(mào)易區(qū))成員國，但是仍不愿加入《ICSID公約》。這些現(xiàn)象都表明建立一個區(qū)域性仲裁機構(gòu)是一個穩(wěn)固而緩慢的過程，將面臨許多內(nèi)外部政治阻礙，應(yīng)該盡力避免重蹈MERCOSUR(南方共同市場)的覆轍。
　　 厄瓜多爾提出的關(guān)于建立一個替代性的爭端解決機制的議案包括以下三項內(nèi)容：一是建立一個仲裁中心；二是建立投資爭議咨詢委員會；三是制定UNASUR仲裁員和調(diào)解員的行為準則。

16、r>　　 UNASUR仲裁中心的受理范圍不僅包括投資爭議還包括任何需要中心幫助的糾紛。中心受理成員國之間以及成員國與投資者之間的糾紛，中心設(shè)置前置磋商和調(diào)解程序，仲裁裁決創(chuàng)設(shè)法理或司法判例，并指出中心仲裁并不排斥主權(quán)國家所主張的公共政策原則。咨詢委員會將提供法律指導(dǎo)、技術(shù)支持和研究，特別是投資糾紛的研究和法律支持。仲裁中心和咨詢委員會在初期只受理UNASUR成員國間的爭議。在中期可以受理中美洲和加勒比海國家的爭議，最后將向所有愿意適用

17、該仲裁中心的國家開放。
　　 這項議案有以下幾個顯著的特點：
　　 第一，包括一個前置的磋商與調(diào)解程序。在這一階段中要充分考慮到WTO磋商程序的成功做法。大多數(shù)在世貿(mào)組織提起的爭端經(jīng)過磋商程序都得到了圓滿的解決(截止2010年1月1日，WTO共受理402起仲裁案件，只有126起由于磋商未成功而進入了仲裁程序)。
　　 第二，仲裁裁決將創(chuàng)立司法判例，裁定的一致性和連貫性使得裁判具有可預(yù)測性，從而加強了仲裁的合法性，

18、這一特點是ICSID所不具備的。
　　 第三，仲裁中心和咨詢委員會在實施的過程中將會區(qū)分不同的階段(初期只受理UNASUR瓜成員國間的爭議。在中期可以受理中美洲和加勒比海國家的爭議，最后將向所有愿意適用該仲裁中心的國家開放)。這種漸進式的實施階段將會有利于仲裁中心和咨詢委員會的穩(wěn)步發(fā)展。
　　 考慮到在UNASUR的12個成員國中，有9個成員國在ICSID共面臨103項仲裁的重要現(xiàn)象，如果厄瓜多爾的提議被拉美國家，特別是

19、巴西接受之后，將危及ICSID的地位。
　　 即使UNASUR仲裁建立而且ICSID程序?qū)⒈桓倪M(例如程序持續(xù)時間，仲裁員的獨立性，訴訟合并，保密和透明度，上訴機制等)，但是國際投資法目前的分散和不統(tǒng)一、沖突的局面，以及國際投資仲裁機構(gòu)裁決的不一致性仍將繼續(xù)存在。
　　 一種國際投資法的雙邊條約和區(qū)域協(xié)定各自獨立，使人們無法理解其也是國際投資法律體系中一項重要的法律制度，并是國際經(jīng)濟關(guān)系首要制度的一部分。此外，在投資條約

20、仲裁決定不一致和沖突的現(xiàn)象也大量存在。這種狀況存在于兩個方面：即實體法和程序法。關(guān)于實體法，由于大量的雙邊投資條約，一個國家采取的措施可能會根據(jù)依據(jù)現(xiàn)有的不同的投資條約所產(chǎn)生的，具體取決于受影響投資者的國籍。不一致的決定也可能來自于相同的事實，但可能是公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中不同的股東所引發(fā)的多個獨立的權(quán)利要求。
　　 另外，現(xiàn)在有必要平衡國際投資法與其他國際法之間的關(guān)系。國家與投資者對投資事項的各種私人糾紛的不同態(tài)度正對公共事務(wù)巨大產(chǎn)生

21、著重大的影響。更有甚者，許多發(fā)展中國家都反對在世貿(mào)組織內(nèi)里簽訂多邊投資條約，但是他們又不得不通過簽署雙邊投資條約和接受ICSID的裁決或其他投資仲裁機構(gòu)的裁決，從而被迫的接受一些超國民待遇的標準。
　　 所以發(fā)展中國家需要簽署一個廣泛的、全球性的國際投資條約，它比繼續(xù)簽訂雙邊投資協(xié)定或加入其他國際投資仲裁的決定來被迫接受一些高標準的投資待遇的條款要好得多。然而，全球性國際投資條約的談判目前并未納入任何國際組織的議程，但更引人注目

22、的是目前此類條約的締結(jié)比以往任何時候都更為緊迫。從發(fā)展中國家在ICSID里的經(jīng)驗中，證實了這樣一個問題：由于取得協(xié)商一致的多邊協(xié)定相當困難，那么可要求在世貿(mào)組織的多邊投資協(xié)定中，提出必要的規(guī)則來平衡國際投資協(xié)議與一些國家國內(nèi)投資法律相矛盾的倡議，因為這些國家中，外國投資者必須尋求通過國內(nèi)司法程序來解決投資爭議的方法，但是應(yīng)該給投資者機會在世界貿(mào)易組織提出上訴。由于投資者有權(quán)向母國主張權(quán)利，盡管世貿(mào)組織中也有爭端的解決機制，但是要想達成全

23、體成員一致的意見也很難。不過這一問題，使世貿(mào)組織必須改變其自身的一些規(guī)則和爭端解決機制的相關(guān)制度。
　　 二、論文的結(jié)構(gòu)
　　 本論文的編排共七章。在引言中介紹論文的背景、目的和主要假設(shè)。第一章總結(jié)了最受歡迎的ICSID的功能。第二章分析了阿根廷的ICSID和作為最多訴訟國家的經(jīng)驗。論文簡要地考察阿根廷的學(xué)說影響．在經(jīng)濟危機發(fā)生的四十年前，我們已開始針對外國投資情況進行研究，分析阿根廷雙邊投資協(xié)定的爭端解決條款的主要特點

24、，阿根廷政府對ICSID的規(guī)則提出的主要反對意見，這些措施使ICSID仲裁案件的外國投資者撤出訴訟，阿根廷法院對ICSID的裁決所采取的對策。第三章比較了一些發(fā)展中國家和拉丁美洲國家的背景，這些國家與外國投資者的關(guān)系演變。論文還探討了這些國家對ICSID采取的個人和集體反對措施。第四章簡要分析了2006年的修正案，并介紹了ICSID仲裁程序的主要原則?？偨Y(jié)以上建議，可以提高ICSID規(guī)則與其他選定的仲裁規(guī)則進行比較的基礎(chǔ)。第五章分析了國

25、際投資法納入雙邊投資條約和協(xié)定等其他部分，試圖建立一個多邊投資框架—。第六章探討多樣化的國際投資仲裁中心。第七章給出了未來可能的解決方案，以解決和避免國際投資法和國際投資仲裁不一致、相互矛盾的決定。在最后是結(jié)論，對本論文的研究進行了整體分析和總結(jié)。
　　 三、結(jié)論
　　 總之，當今世界，拉美發(fā)展中國家需要為國際投資營造一個良好的法治環(huán)，在國際投資法領(lǐng)域，雙邊投資協(xié)定和區(qū)域投資條約各自獨立存在；且存在著與國際投資仲裁的不一

26、致和相互矛盾的問題。尤其是“投資爭端解決中心”，使人們很難理解其也是國際投資法律體系中的一項法律制度。
　　 過去20年以來，在ICSID，資本輸入國所產(chǎn)生的仲裁大量增加。大部分案件是外國投資者起訴拉美發(fā)展中國家，其索賠金額多達數(shù)百萬乃至數(shù)十億美元。這些案件糾紛產(chǎn)生的原因有很多，有的涉及到公眾利益的事項，其中包括一般的社會福利、醫(yī)療、環(huán)保、安全或經(jīng)濟的監(jiān)管。這些案件的提起，實際上反映出了一種經(jīng)濟管理的迫切需要：限制外國投資者的權(quán)

27、利，以達到外國投資者與東道國公民的權(quán)利和義務(wù)相平衡的目的。很多重要的法律問題必須得到解決，如爭取有關(guān)國家同意仲裁糾紛的限制和條件等，以及建立評價投資國主張的適用標準。仲裁案件中出現(xiàn)許多不一致的裁定，甚至截然相反。在仲裁過程中對有關(guān)索賠問題的法理不一致，對ICSID裁決的威嚴性、合法性都造成了很大的影響。
　　 綜上原因，拉美的一些國家正在改變他們的ICSID的地位，試圖劃定和(或)排除ICSID管轄權(quán)，并建立一個UNASUR作為

28、ICSID的替代組織，這一切被認為是卡爾沃主義的復(fù)蘇。
　　 如今，作為發(fā)展中國家的中國，其已上升到外國直接投資吸收國的前列，居于發(fā)展中國家的首位，在世界各國中排名第二，僅次于德國，并成為已經(jīng)簽署雙邊貿(mào)易協(xié)定最多的國家。作為引進資本國，中國可以考慮阿根廷政府裁定的經(jīng)驗，以避免通過ICSID解決爭端需要付出的潛在代價。此外，中國也是一個新興資本出口國，因此更需要非常仔細地討論和考慮，在謝業(yè)深案件上中國雙邊條款所規(guī)定ICSID的寬泛