典之風(fēng)俗與典之法律.pdf

1、將西方私法的概念套用于中國，產(chǎn)生了“典權(quán)”這一有待論證的概念。對傳統(tǒng)典制的“權(quán)利解讀”是以“所有權(quán)幻覺”為基礎(chǔ)的。當(dāng)我們放棄權(quán)利解讀，回到這個延續(xù)了一千多年的制度本身時，容易看到導(dǎo)致典制產(chǎn)生的三個根本力量：國家授田制、宗族制度、佛教信仰。典制的實(shí)際運(yùn)行呈現(xiàn)出典型的二元結(jié)構(gòu)：民間習(xí)慣法和官府的成文法并行不悖，既相互獨(dú)立，又相互對抗，形成事實(shí)上的多元管轄權(quán)。而真正支撐典制運(yùn)行的，是由習(xí)俗延伸的習(xí)慣法，而非官府制訂的成文法。這一事實(shí)對我們理解

2、中國古代民事法律系統(tǒng)的基本結(jié)構(gòu)有著重大意義。與通常的假設(shè)相反，典制是在所有權(quán)壟斷的大環(huán)境下發(fā)展起來的“前所有權(quán)”制度，通過對“業(yè)”的分析，典為傳統(tǒng)的“管業(yè)秩序”增加了一個具有信貸功能的地權(quán)交易方式，典價實(shí)際上是在分期浮動貼現(xiàn)方式下的信貸額度。典可以說是一種以典價為額度的、以產(chǎn)出進(jìn)行分期浮動貼現(xiàn)的不定期信貸。由此筆者提出了一個假說：典制起源于血緣-地緣集團(tuán)內(nèi)部的信貸活動。而這一活動同時實(shí)現(xiàn)了以管業(yè)地位為標(biāo)的的地權(quán)流轉(zhuǎn)，民間以典賣為代表的地

3、權(quán)交易形成了一個有效的要素市場，在國家授田制失靈的條件下自發(fā)完成土地和勞動力資源的有效配置。在近代對典的立法中：“官吏意識”嚴(yán)重阻礙了私法對典制的重述，使得典的物權(quán)表達(dá)蛻化為對僵化扭曲的古代官僚法的“重述”。正確的進(jìn)路是正本清源，以私法的概念重述民間的習(xí)慣法。這一重述的結(jié)果，形成了一個以“正典假說”為基礎(chǔ)的形式化的“正典理論”。正典理論放棄了從“民律一草”開始、并一直延續(xù)至今的“所有權(quán)假設(shè)”，而是把典重新置回“前所有權(quán)”的語境下，把典的

4、標(biāo)的理解為“權(quán)利束”，把出典重新詮釋成“為取得某種無期、無息信貸而作出的有條件的典產(chǎn)讓渡”，并且利用分析法學(xué)的方法對其中的讓渡條件進(jìn)行了嚴(yán)格分析。正典理論提供了一個以現(xiàn)代私法框架逼近傳統(tǒng)典制的基準(zhǔn)，為未來典的立法和應(yīng)用提供了更加廣闊的基礎(chǔ)。對建設(shè)用地、土地承包經(jīng)營權(quán)和小產(chǎn)權(quán)房等的分析表明：在土地所有權(quán)高度壟斷的今天，典制對于解決錯綜復(fù)雜的中國土地問題仍有重大價值。典制所要調(diào)節(jié)和緩沖的，是中國農(nóng)業(yè)社會中生死攸關(guān)的問題：農(nóng)民與土地的關(guān)系，這