民間法與法律推理的相關(guān)性研究.pdf

1、與立法的特征相比，民間法與法律推理的相關(guān)性更適合通過(guò)司法過(guò)程體現(xiàn)出來(lái)，所以文章中的法律推理主要是指司法推理。同時(shí)文章認(rèn)為實(shí)質(zhì)推理與形式推理并不是截然兩分的不同事物，兩者不過(guò)是同一事物的不同側(cè)面，實(shí)質(zhì)推理包含在形式推理的過(guò)程中，因此，文章對(duì)法律推理的界定僅限于司法推理和形式推理。形式推理主要分為兩種：演繹推理和歸納推理。演繹推理是法律適用中的推理形式，雖然三段論的推理形式遭到多方批判，但本文認(rèn)為對(duì)三段論的批判實(shí)際上是對(duì)大前提來(lái)源的批判，并

2、非三段論這種邏輯形式的不足。歸納推理是有關(guān)事實(shí)的推理，無(wú)論在普通法國(guó)家還是制定法國(guó)家，在法的制定和適用過(guò)程中所運(yùn)用的歸納推理都離不開(kāi)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和分析。在普通法國(guó)家，由于法官具有“造法”的職能，所以在法律推理過(guò)程中法官不僅僅是機(jī)械的“遵循先例”，而是可以創(chuàng)造出新的判例。正是這種職能使法官可以將民間法直接運(yùn)用于法律推理，作為判決的依據(jù)形成新的判例。制定法國(guó)家的法官不具有這種權(quán)能，國(guó)家主義主導(dǎo)的理念下只有正式的制定法才是法的淵源，因此法官在

3、三段論推理時(shí)不能任意的將民間法當(dāng)成是直接法律依據(jù)。但是在確定小前提時(shí)，民間法作為一種制度事實(shí)，卻可以被當(dāng)作證據(jù)證明力的標(biāo)準(zhǔn)。法官所要做得是在證據(jù)之間做出選擇，是采納依據(jù)國(guó)家法的證據(jù)還是采納依據(jù)民間法的證據(jù)，要求法官在兩者之間尋求“反思的平衡”，從而達(dá)到兩者的“衡平”，而做出選擇的最首要標(biāo)準(zhǔn)就是能否有效地使糾紛得到圓滿解決。 由于立法的普遍性不適合民間法的多樣性，而司法的基層審判和個(gè)案處理恰恰可以適應(yīng)民間法的地方性與復(fù)雜性，因此民

4、間法通過(guò)法律推理進(jìn)入國(guó)家法，也就是通過(guò)司法進(jìn)入是最好的方式。但是通過(guò)司法路徑進(jìn)入國(guó)家法的民間法要長(zhǎng)期在法律推理中起作用則要依靠判例制度對(duì)個(gè)案約束力的肯定。我國(guó)雖然在傳統(tǒng)上有判例制度的萌芽，但并不具有普通法系下判例法的歷史積淀。而且承認(rèn)民間法并形成判例，要求一定的法律共識(shí)，離不開(kāi)統(tǒng)一的法律職業(yè)共同體，但是我國(guó)最終民間法的傳統(tǒng)卻一定程度上對(duì)法律職業(yè)共同體的形成有阻礙作用。不過(guò)，我國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)了類似的判例指導(dǎo)制度，這一制度與我國(guó)的司法模式也并不