我國(guó)區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留制度研究.pdf

1、公共秩序內(nèi)涵豐富，不同時(shí)期、不同學(xué)者對(duì)公共秩序的概念認(rèn)識(shí)各不相同。大陸法系學(xué)者對(duì)公共秩序的界定注重以分類形式解釋國(guó)際私法上公共秩序的內(nèi)涵，而英美法系的學(xué)者則偏重于從法律適用的角度來(lái)界定公共秩序。雖然，當(dāng)前國(guó)際私法學(xué)界并無(wú)權(quán)威、統(tǒng)一的公共秩序內(nèi)涵的概念，但基本道德觀念、基本歷史文化傳統(tǒng)、基本法律原則、各國(guó)在特定時(shí)期的重大利益等基本的要素卻都是公共秩序的重要組成部分。
　　 區(qū)際法律沖突中是否應(yīng)適用公共秩序保留制度，理論界存在否定論

2、、同一論和區(qū)別論三種不同的觀點(diǎn)。在這三種觀點(diǎn)中，區(qū)別論一方面強(qiáng)調(diào)區(qū)際法律沖突中應(yīng)當(dāng)適用公共秩序保留制度，另一方面又強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)將區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留制度限制在一定范圍內(nèi)。比較而言，區(qū)別論符合區(qū)際法律沖突中公共秩序保留制度的現(xiàn)實(shí)需要而得到許多學(xué)者的認(rèn)可。我國(guó)當(dāng)前的多法域現(xiàn)狀中，適用區(qū)際公共秩序保留制度一方面是我國(guó)特殊區(qū)際法律沖突的必然要求，另一方面也有利于我國(guó)的領(lǐng)土完整和主權(quán)統(tǒng)一。就我國(guó)不同法域區(qū)際公共秩序保留制度的現(xiàn)狀而言，香港、澳

3、門(mén)較為成熟。盡管我國(guó)大陸的區(qū)際公共秩序保留制度在立法中得以體現(xiàn)，司法實(shí)踐中亦在適用，但卻存在立法無(wú)序、名稱不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)矛盾、法律選擇無(wú)依據(jù)等多處不足。美國(guó)和英國(guó)是世界上較為典型的復(fù)合法域國(guó)家，并在其本國(guó)形成了一整套較為完善的區(qū)際公共政策適用規(guī)則。如，美國(guó)憲法中的“充分信任和尊重”、“平等原則”和“正當(dāng)程序原則”；英國(guó)則通過(guò)“謹(jǐn)慎適用”和“替代機(jī)制”等規(guī)則來(lái)實(shí)施區(qū)際公共政策制度。這些制度的成功實(shí)施為我國(guó)區(qū)際公共秩序保留制度的實(shí)施提供了

4、寶貴經(jīng)驗(yàn)。
　　 基于以上分析，對(duì)我國(guó)大陸區(qū)際公共秩序保留制度正確實(shí)施的建議有以下幾個(gè)方面：首先，以國(guó)家統(tǒng)一和“一國(guó)兩制”為基本原則；其次，形式層面上，實(shí)現(xiàn)公共秩序保留制度立法的有序化、體系化并用“公共秩序”替代“社會(huì)公共利益”；最后，具體適用規(guī)則上需要在憲法中確立基本規(guī)則、將“客觀說(shuō)”作為適用標(biāo)準(zhǔn)、明確內(nèi)涵和限制適用范圍、排除外域法后應(yīng)首選最密切聯(lián)系地原則，再考慮法院地法、摒棄排除國(guó)際慣例這一規(guī)則、注意區(qū)分國(guó)際公共秩序和區(qū)際公