國際私法中公共秩序保留的探析與限制

1、國際私法中公共秩序保留的探析與限制國際私法中公共秩序保留的探析與限制盧偉豪一、前言我國自二十世紀(jì)七十年代末實(shí)行改革開放政策以來，經(jīng)濟(jì)得到飛速的發(fā)展，人民生活水平得到了極大的提高。其中，對外貿(mào)易扮演了一個(gè)十分重要的角色。據(jù)《南方周末》2007年12月13日報(bào)道：“12月10日，最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)公布，11月的出口總計(jì)1176.2億美元，同比增加22.8﹪，貿(mào)易順差達(dá)到262.8億美元……”國際私法在解決涉外民商事法律關(guān)系，發(fā)展對外貿(mào)易起到非常重

2、要的作用。當(dāng)今社會是一個(gè)經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，1997年東南亞的“金融危機(jī)”引發(fā)了全球的金融風(fēng)暴，大有牽一發(fā)而動全局之勢。因此，發(fā)展對外貿(mào)易必然要研究國際私法，這是一個(gè)不容爭辯的事實(shí)。為了公平、公正地處理涉外貿(mào)易，就有必要探析國際私法中公共秩序保留的概念和內(nèi)涵，從而進(jìn)行限制使用。二、公共秩序的傳統(tǒng)概念和特征在國際私法發(fā)展史上，公共秩序的概念發(fā)端于13、14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”。首先以法律形式將公共秩序固定下來的法律是1804年《法國民

3、法典》，該法典第六條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！眹H私法中公共秩序的概念在英美法系稱為公共政策(publicpolicy)，在法國法中稱為公共秩序(drepublic)。它是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。在理解公共秩序的概念的時(shí)候，我們可以看出，公共秩序不但體現(xiàn)了各國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度

4、的基本原則，而且還體現(xiàn)了各國的對外基本政策與社會秩序。在此種意義上看，它不僅是一個(gè)法律概念，而且是法院曾利用公共秩序保留排除南部實(shí)行奴隸制的各洲的法律的適用。在六、七十年代，我國把做生意、辦企業(yè)看作是“資本主義尾巴”，是公共秩序排除的范圍。到了八、九十年代，又把這種行為看作是改革開放的典范，是我們公共秩序所倡導(dǎo)的內(nèi)容。公共秩序具有這樣的多變性，他的內(nèi)容和范圍受地域、民族、道德和政府的政策的影響，與法律的特征要具有穩(wěn)定性特征格格不入，也與

5、經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢背道而馳，不利于對外貿(mào)易的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)全球化帶來兩個(gè)顯著的效果：技術(shù)市場的地理范圍及市場的統(tǒng)一化的資源化程度大大擴(kuò)展二是為了適應(yīng)市場的統(tǒng)一化和市場規(guī)則統(tǒng)一化的客觀需要，國際經(jīng)濟(jì)法不僅必將且正在發(fā)生新的變化，國家的法律體系面臨著如何處理全球化帶來的復(fù)雜情況的新挑戰(zhàn)。自2001年，我國加入WTO后，正式融入了國際大市場，也是有大量的國際貿(mào)易規(guī)則需要適用、處理的開端。這些因素都決定著我國必須重新定義公共秩序的內(nèi)容和適用范圍，需要

6、對其傳統(tǒng)的定義和內(nèi)涵進(jìn)行重構(gòu)。三、國際條約在國際私法的地位國際條約是國際私法的主要淵源。即在國際民事交往中，主權(quán)國家之間根據(jù)國際法的基本原則，在平等、互利的基礎(chǔ)上，就國際私法的規(guī)范所達(dá)成的協(xié)議。我國恪守“條約必須遵守”的原則，在我國《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！比纭?980年聯(lián)合國貨物買賣公約》。對于國際