國際私法

1、國際私法,Private International Law主講 陳力教授,國際私法概論,一 國際私法概念二 國際私法的調整對象具有涉外因素的民商事法律關系：三要素標準（一） 什么是“涉外因素”?如何區(qū)分國內案件與涉外案件?1 最高院關于民法通則的司法解釋178條：凡民事關系的一方或雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關

2、系。2 民訴法司法解釋第304條3 “三要素”標準是否可以涵蓋所有的涉外民事關系？麗都飯店案,國際私法的法律淵源,一 國內立法：1，中國現(xiàn)行立法: 民法通則、合同法、海商法、票據法、民用航空法、繼承法及相關司法解釋等。2，中國國際私法示范法3，中國民法典第九編二 國內法院判例（美國第一、二次沖突法重述）三 國際條約1 關于外國人民事法律地位的條約2 統(tǒng)一實體法條約：聯(lián)合國國際貿易法委員會等3 統(tǒng)一沖突法條約：海牙國際

3、私法會議:Hague Conference on Private International Law (since 1893, 67 Members ,37 Conventions). http://hcch.e-vision.nl 4 統(tǒng)一程序法條約: 國際民事訴訟及國際商事仲裁四 國際慣例：如何理解？,國際私法的特征,一 調整對象的特殊性“涉外的”“民事”關系二 調整方法的特殊性直接的調整方法（統(tǒng)一實體法）與間接的調整方法

4、（沖突法）三 法律淵源的多樣性：國內法淵源與國際法淵源四 國際私法與國際公法、國際經濟法以及國內民法的聯(lián)系與區(qū)別,適用外國法的各種理論,一 巴托魯斯的法則區(qū)別說 Theory of Statutes二 杜摩蘭的意思自治說Doctrine of party autonomy三 胡伯的國際禮讓說 Comitas Gentium (Doctrine of International comity)四 薩維尼的法律關系本座說The s

5、eat of legal relationship theory五 孟西尼的本國法說 Nationality Theory,適用外國法的各種理論（續(xù)）,六 英美學派1 戴西/比爾的既得權說 Doctrine of Vested rights2 庫克的本地法說 Local Law theory (The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws,1942)3 柯里的政府利益說

6、 Theory of Governmental Interests analysis (Selected Essays on the Conflict of Laws,1963)4 里斯的最密切關系說 Doctrine of the Most Significant Relationship (Restatement of Conflict of Laws, 1971),沖突規(guī)范,一 法律沖突及其產生原因1 存在大量的國際民事交往

7、2 各國民商法律制度存在差異3 賦予外國人在內國一定的法律地位4 承認一國法律的域外效力二 沖突規(guī)范(conflict rules)的概念及結構1 范圍：Object of connection/ Category2 系屬：Attribution3 連結點：Connecting point/ Point of contact,沖突規(guī)范（續(xù)）,三 沖突規(guī)范的類型1 單邊沖突規(guī)范 Unilateral conflict rul

8、es2 雙邊沖突規(guī)范 Bilateral conflict rules3 選擇適用的沖突規(guī)范 Choice rules for regulating the conflict of laws4 重疊適用的沖突規(guī)范double rules for regulating the conflict of laws,沖突規(guī)范（續(xù)）,四 常見系屬公式1 屬人法 Lex personalis2 物之所在地法 Lex situs3 行為

9、地法 Lex loci actus4 法院地法 Lex fori5 旗國法 Law of the Flag6 當事人合意選擇的法 Lex voluntatis7 最密切聯(lián)系地法 Law of the place of the Most Significant Relationship,準據法的確定,一 準據法的概念 Applicable /Governing Law二 準據法的確定：“英國錢斯利公司案”與“英國達拉阿爾巴拉卡投

10、資公司案”：如何正確理解沖突規(guī)范及準據法三 準據法確定中的區(qū)際沖突問題：《民通意見》192條：“依法應當適用的外國法律，如果該國不同地區(qū)實施不同法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的規(guī)定，確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律?！彼?準據法確定中的時際沖突問題1 因連結點變化引起的時際沖突問題2 因沖突規(guī)范變化引起的時際沖突3 因準據法改變引起的時際沖突,國際私法中的先決問題,

11、一 概念 Preliminary question/ Incidental question二 條件：需同時滿足1 主要問題的準據法，依法院地國的沖突規(guī)范援引的是外國法2 先決問題對主要問題而言本身含有涉外因素，具有相對的獨立性，可以作為獨立爭議向法院提出，并且有其自己的沖突規(guī)范可以援用3在確定先決問題的準據法時，法院地國的沖突規(guī)范和解決主要問題的準據法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)范不同，所援引的準據法不同，判決的結果也將不同。

12、三 先決問題的準據法四 案例1：希臘公民繼承案 案例2：李伯康房產繼承案(1986年)：存在先決問題？,國際私法中的先決問題（續(xù)）,立法未作規(guī)定，但《民法通則》司法解釋188條：“我國法院受理的涉外婚姻案件，離婚以及因離婚而引起的財產分割，適用我國法律；認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律”（可否視為對先決問題作出的特殊規(guī)定？）《民法典草案〉第9編第8條：對于涉外民事爭議的先決問題，應當根據該先決問題的自身性質確定

13、其所應當適用的法律?！妒痉斗ā返?5條：國際民商事案件或者事項的主要問題的解決依賴另一先決問題的解決時，先決問題所涉及的民商事關系的法律適用應根據本法依照該民商事關系的性質加以確定,沖突規(guī)范的適用與排除,一 識別 二 反致制度三 法律規(guī)避四 外國法的查明與錯誤適用后的救濟五 公共秩序保留,識別,一 概念 Qualification/ Classification/ Characterization二 產生原因三 識別的沖突

14、與解決1 準據法說2 法院地法說3 分析法學與比較法說4 個案識別說四 中國立法與實踐：現(xiàn)行立法未規(guī)定。《示范法》第9條：“對國際民商事關系的定性，適用法院地法。但如果依法院地法不能適當確定的，可以參照可能被選擇適用的法律來解決”?！睹穹ǖ洳莅浮返?編第5條：“涉外民事關系的分類和定性，以法院所在地法律為依據，也可以該涉外民事關系應當適用的法律為依據”。,識別,中國立法對請求權競合問題的規(guī)定1 1989年最高院《全國沿海地區(qū)

15、涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》：一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟。2 1999年《合同法》122條：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依

16、照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。,識別,最高人民法院2001年《民事案件案由規(guī)定（試行）》規(guī)定：“第一審法院立案時可根據當事人的起訴確定案由。當事人起訴的法律關系與實際訴爭的法律關系不符時，結案是以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系作為確定案由的依據，例如名為聯(lián)營實為借貸的，定為借款糾紛。當事人在同一起訴中涉及不同法律關系，如某一案件涉及主從合同關系的，根據主合同所涉及的法律關系確定案由。當事人僅因為從合

17、同發(fā)生爭議，按照從合同涉及的法律關系及當事人的爭議確定案由，如擔保合同效力糾紛?！?識別（續(xù)）,五 中國的司法實踐案例1 中國技術進出口公司案（1988年上海市高級人民法院 《最高人民法院公報》1989年第1期）：違約還是侵權？案例2 香港裕億公司訴江蘇輕紡公司侵權糾紛案 （江蘇省高級人民法院 《最高人民法院公報》1998年第3期）案例3 美國總統(tǒng)輪船公司案（《最高人民法院公報》2002年第5期：問題：對于無單放貨的識別: 運輸

18、合同糾紛還是侵權糾紛？對適用法律錯誤的救濟問題,識別（續(xù)）,中國《海商法》第71條規(guī)定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。最高人民法院《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定〉（法釋[2009]1號）：屬于請求權競合 ?。ǖ谌龡l:

19、承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任，或者承擔侵權責任）,反致制度,一 概念及類型Renvoi1 直接反致(Remission)：福果繼承案2 轉致(Transmission)：特魯福特繼承案3 間接反致(Indirect Remission)4 英國的雙重反致制度（外國法院原則）Foreign Court theory二 反致產生的原因三 反致制度理論上的爭議四 中

20、國現(xiàn)行立法：未規(guī)定反致，在司法實踐中，在涉外合同的法律適用上，明確排除反致五 《示范法》第8條的規(guī)定：本法規(guī)定應適用的法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實體法律，不包括沖突規(guī)范，但本法另有規(guī)定的除外。在民事身份領域，外國沖突規(guī)范對中華人民共和國法律的反致應予接受?！睹穹ǖ洳莅浮返?條六 案例：“英國達拉阿爾巴拉卡投資公司訴巴哈馬曲姆普航運公司案”,法律規(guī)避制度,一 概念 Evasion of Law二 構成要件1 主觀上有規(guī)避法律的故

21、意2 規(guī)避法律的行為是通過改變沖突規(guī)范中的連結點3 被規(guī)避的法律為一國的強制性法律4 規(guī)避行為是已經完成的三 法國最高法院“鮑富萊蒙離婚案”；“弗萊夫人離婚案”四 規(guī)避法律的后果五 中國立法與實踐：最高院司法解釋第194條：“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力”。案例1：香港中成財務公司案（廣東省高院）：應運用“法律規(guī)避”制度、“直接適用的法”還是“公共秩序保留”？在我國的涉外擔保糾紛

22、中，經常涉及此問題案例2：中銀香港公司訴宏業(yè)公司等擔保合同糾紛案 （《最高人民法院公報》2004年第7期（一審法院同時運用法律規(guī)避與公共秩序保留，二審法院只運用法律規(guī)避作為排除香港法適用的理由）,法律規(guī)避制度,思考問題：（1）當事人約定擔保受境外法律管轄，而該對外擔保未經外匯管理機關辦理批準或者登記手續(xù)，法院排除境外法適用的理由應當是什么？（2）是否所有未經批準或者登記的對外擔保適用境外法都違背我國的社會公共利益？（3）在對外擔

23、保違背社會公共利益的情況下應當如何適用法律來確定當事人的權利和義務？,外國法查明制度,一 概念Proof of foreign law二 外國法的性質及查明方法1 事實，由當事人舉證2 法律，法官依職權主動查明3 法官依職權查明，當事人也負有協(xié)助義務三 外國法無法查明的救濟1 以法院地法代替2 類推適用內國法3 駁回當事人訴訟請求或抗辯4 適用最相類似的法律四 外國法錯誤適用的救濟：適用錯誤及解釋錯誤,外國法查明制度

24、（續(xù)）,中國立法與實踐（一）司法解釋第193條規(guī)定5種查明途徑1 由當事人提供2 由我國駐該國使領館提供3 由該國駐我國使領館提供4 由中外法律專家提供5 由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供（二）無法查明時適用中國法律；但〈示范法〉還增加了適用“與該外國法律類似的法律”。（三）實踐：案例1 江蘇省輕工業(yè)品公司案（武漢海事法院（1999）武海法寧商字第80號民事裁判書）；案例2 美國總統(tǒng)輪船案,公共秩序保留

25、制度,一 概念Reservation of Public Order二 主要適用于司法協(xié)助環(huán)節(jié)三 立法1 直接限制2 間接限制3 合并限制四 中國立法與實踐：民法通則第150條；民事訴訟法第268條；最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋[2005]13號）案例：主要發(fā)生在司法協(xié)助環(huán)節(jié)；法律適用：“海南省木材公司案”（最高人民法院公報1993年第2期）：信用證欺詐及其例外的國際私法依據,國際私法主體,一 自

26、然人國籍與住所的沖突及解決二 自然人權利能力及行為能力的法律適用三 法人國籍與住所的確定四 法人權利能力與行為能力的法律適用五 外國法人的認可制度五 中國的相關立法與實踐六 國家豁免權問題七 外國人民事法律地位：幾種待遇標準1 國民待遇； 2 最惠國待遇； 3 優(yōu)惠待遇；4 普遍優(yōu)惠制待遇； 5 不歧視待遇,自然人,一 自然人國籍與住所的沖突1 積極沖突2 消極沖突二 自然人國籍與住所沖突的解決1 積極沖突的解決

27、2 消極沖突的解決三 中國法律的相關規(guī)定(一) 中國法律關于自然人國籍沖突解決的規(guī)定1 《國籍法》第5、9條：不承認中國公民具有雙重國籍2 《民法通則》（意見）182條：有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法；3 立法及司法解釋沒有國籍消極沖突解決的規(guī)定,自然人（續(xù)）,（二）中國法律關于自然人住所問題的規(guī)定1《民法通則》第15條：公民以其戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致

28、的，經常居住地視為住所；2《民法通則》（意見）183條：當事人住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所；當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。問題：確定住所所依據的法律是什么？自然人住所一般應根據包含有住所的沖突規(guī)范所屬國法律進行判斷；美國重述第13條：”法院在適用自己的沖突規(guī)則時，應依自己的標準確定住所”。四 自然人權利能力的法律適用（一）權利能力的法律沖突；出生、宣告死亡、推定死亡（二）

29、權利能力的法律適用：屬人法（三）中國法律的規(guī)定：沒有相關規(guī)定（四）失蹤和死亡宣告的法律適用：《示范法》第66條：自然人的宣告失蹤或宣告死亡，適用被宣告人的住所地法或者慣常居所地法，但中華人民共和國法院也可以就其在中華人民共和國境內的財產，或者對應由中華人民共和國法院決定的法律關系，依照中華人民共和國法律進行宣告其失蹤或者宣告死亡。,自然人（續(xù)）,五 自然人行為能力的法律沖突與法律適用（一）自然人行為能力的法律沖突：成年年齡及禁治產

30、制度（二）自然人行為能力的法律適用1 屬人法2 屬人法及行為地法：李查蒂（Lizadi）案3 關于處理不動產的能力：不動產所在地法（三）中國法律的規(guī)定1《民法通則》第143條：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用其定居國法律。2《意見》規(guī)定：（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律；（2）外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本

31、國法律為無民事行為能力，而依我國為有民事行為能力，應認定有民事行為能力；（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國的法律,法人,一 法人國籍的確定1 法人成立地標準：注冊登記地2 資本控制標準3 法人住所地標準4 復合標準二 法人住所地的確定1 管理中心地2 營業(yè)中心地,法人（續(xù)）,三 中國法關于法人國籍和住所的確定（一）國籍確定1 歷史上曾經采用資本控制原則2 2005年修訂的

32、《公司法》第192條：本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司——注冊登記地原則；3 《意見》第184條：外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定；4《民法通則》第41條/2款：在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核準登記，取得中國法人資格。5 “港源公司案”（北京市第一中級人民法院[2001]一中民初字第1

33、587號民事裁定書）： 法人國籍的確定；法人民事權利能力與行為能力的確定；法人的民事訴訟能力6 “星花投資服務有限公司、杭州金馬房地產有限公司、杭州未來世界游樂有限公司債務及擔保合同糾紛案” （[2004]民四終字第21號）,法人,中國法律關于法人國籍的確定《中華人民共和國外資銀行管理條例》第三條：本條例所外國金融機構，是指在中華人民共和國境外注冊并經所在國家或者地區(qū)金融監(jiān)管當局批準或者許可的金融機構；本條例所稱外國銀行

34、，是指在中華人民共和國境外注冊并經所在國家或者地區(qū)金融監(jiān)管當局批準或者許可的商業(yè)銀行。第四條：外資銀行必須遵守中華人民共和國法律、法規(guī)，不得損害中華人民共和國的國家利益、社會公共利益；外資銀行的正當活動和合法權益受中華人民共和國法律保護,法人（續(xù)）,（二）法人住所的確定1 管理中心地2 營業(yè)中心地3 章程規(guī)定說（三）中國對法人住所的規(guī)定《民法通則》第39條及《公司法》第10條均規(guī)定；法人（公司）以其主要辦事機構所在地為住所,

35、外國法人的認可,一 概念：是內國根據本國法律對外國法人的資格進行審查，承認并允許其在內國從事涉外民事活動的過程。涉及外國法人依據外國法是否有效成立及內國是否也承認它作為法人在內國進行經營活動。二認可方式：1 相互認可程序2 特別認可程序3一般認可程序三 我國境內的外國公司分支機構的主要形式： 外國公司在我國境內設立的從事生產經營活動的分公司；外國銀行在我國境內設立的分行；外國公司在我國境內從事勘探、承包經營、承包建

36、筑安裝、倉儲、轉運等作業(yè)場所或經營場所；外國公司在我國境內設立的直接從事業(yè)務活動的代表機構、代理機構或聯(lián)絡機構等。,外國法人認可,三 中國法律的規(guī)定（一）外國法人進入中國從事民商事活動主要有三種方式（１）直接投資設立三資企業(yè)，因是中國法人，不存在認可問題；（２）臨時來華進行經貿活動，無須政府機構的特別審批和認可（一般認可）；（３）準備以外國法人名義長期從事特定的民商事活動，如設立代表處或分支機構。（二）對第三種情況涉及認可問題：特別

37、認可？外國企業(yè)在中國設立常駐代表機構或分支機構，必須提出申請，報請中國政府主管部門批準后，向有關工商行政管理機構辦理登記手續(xù)，未經批準登記的，不得開展業(yè)務。主要法律依據：１１９８０年國務院《關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定》２１９８３年國家工商行政管理總局《關于外國企業(yè)常駐代表機構登記管理辦法》3 2001年國務院《外資金融機構管理條例》4《公司法》（修正）第１１章（外國公司的分支機構）第１９２－１９８條的規(guī)定5 中

38、國人民銀行2002年《外資金融機構駐華代表機構管理辦法》6 2006年國務院《中華人民共和國外資銀行管理條例》第二條：外資銀行的界定：外商獨資銀行、中外合資銀行、外國銀行分行、外國銀行代表處第七條：設立外資銀行及其分支機構，應當經銀行業(yè)監(jiān)督管理機構審查批準,外國法人認可,外國公司分支機構的特征：1 外國公司分支機構具有該外國公司相同的國籍?！豆痉ā返?95條：外國公司的分支機構應當在其名稱中標明該外國公司的國籍；2 外國公司

39、分支機構須依照中國法律，經中國政府批準，在中國境內設立，并接受中國法律的保護和管轄?！豆痉ā返?97條：經批準設立的外國公司分支機構，在中國境內從事業(yè)務活動，必須遵守中國法律，不得損害中國的社會公共利益，其合法權益受中國法律保護；3 外國公司分支機構不具有中國法人資格，其經營活動所產生的一切后果都由外國公司承擔，其本身不具有獨立承擔責任的能力?！豆痉ā返?95條：外國公司的分支機構應當在其名稱中標明該外國公司的責任形式?！豆痉ā?/p>

40、第196條：外國公司在中國境內設立的分支機構不具有中國法人資格。外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任。4 外國公司分支機構在中國境內的業(yè)務活動應以營利為目的，進行直接的經營活動。與外國企業(yè)常駐代表機構的顯著區(qū)別。,外國法人認可程序,案例分析“中國銀監(jiān)會強化監(jiān)管，美聯(lián)銀行遭受重罰——外國法人的認許案”（2003年）違反我國關于外國金融機構駐華代表處不得從事經營性活動之規(guī)定。美聯(lián)銀行從事信用證相關業(yè)務并獲利，受到銀監(jiān)

41、會重罰?！锻赓Y銀行管理條例》第32條：外國銀行分行及其分支機構的民事責任由其總行承擔；第33條：外國銀行代表處可以從事與其代表的外國銀行業(yè)務相關的聯(lián)絡、市場調查、咨詢等非經營性活動；外國銀行代表處的行為所產生的民事責任，由其所代表的外國銀行承擔,法人權利能力與行為能力的法律適用,一　適用原則適用法人屬人法，但在內國從事經營活動，要同時符合內國法律的規(guī)定。二法人屬人法適用范圍（解決一般法律問題）１法人的人格（成立與解散、法人的法

42、律地位、權利能力與行為能力）２法人的內部管理問題：法人成員的加入和退出及其權利義務關系，法人領導機構的選擇方式、管理權限及行使權力的方式，董事及其他職員的權利和責任，法人與其股東或董事、監(jiān)事與其股東之間的關系等。３法人代表人的權限問題４法人的訴訟能力問題但例外：法人參與特別民事法律關系的活動，還要視具體法律關系決定其準據法。如法人的侵權行為依照侵權準據法，締結合同受合同準據法支配，法人發(fā)行證券，受有關國家證券法律支配等。三　中

43、國法規(guī)定《意見》第１８４條；外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定，外國法人在我國領域內進行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定國務院《關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第29條,法人屬人法的適用范圍,案例分析：“北京臺群科技有限公司清算委員會訴臺灣漢唐（原臺灣臺群）股份有限公司案”（北京市第二中級人民法院民事判決書）（2004）二中民初字第8635號主要爭議：公司股東履行股東義務糾

44、紛（外商投資企業(yè)與外商投資者間因出資不到位而產生的侵權糾紛）法院判決涉及的國際私法問題：（1）管轄權：因本案被告臺灣漢唐對本院管轄未提出異議，并應訴答辯，根據民訴法第245條規(guī)定，視為臺灣漢唐承認本院有管轄權；（2）法律適用：本案雙方當事人在庭前均表示適用中國法律解決本案爭議。根據意思自治原則，本院以中國法律作為處理本案爭議的準據法問題：本案法院確定管轄權的依據以及法律適用規(guī)則是否正確？你認為應如何處理？,法人屬人法的適用范圍,

45、王詔玉訴億兆公司分配優(yōu)先股股利案思考：1 本案是合作經營合同糾紛還是公司股東權益糾紛？（識別問題）2 管轄權問題：中國法院是否有管轄權？依據是什么？3 法律適用：最密切聯(lián)系原則還是法人屬人法？,國家作為國際私法主體問題,一　國家是特殊的國際私法主體二　國家的豁免問題：１司法豁免的內容２司法豁免的例外３關于國家豁免問題的理論：絕對豁免與相對豁免三　最新發(fā)展動態(tài)２００４年聯(lián)合國通過《聯(lián)合國國家及其財產管轄豁免公約》，中國

46、政府于２００５年９月１４日簽署,國家,國家豁免公約的主要內容：１享有豁免是基本原則，但規(guī)定８項商業(yè)例外；２對“商業(yè)交易”判斷標準采用“性質論”和“目的論”的綜合標準；３判決前強制措施：絕對豁免４判決后執(zhí)行措施：限制豁免５對“國家”范圍的定義６國有企業(yè)責任與國家責任的關系問題７公約的適用范圍中國立場：湖廣鐵路債券案及美國司考特兄弟訴中國案,外國人法律地位,一　國民待遇 National treatment 二　最惠國待遇

47、及其例外 MFN三　普遍優(yōu)惠制Generalized system of preference四　不歧視待遇 Non discrimination treatment五　優(yōu)惠待遇Preferential treatment,涉外物權關系的法律適用,一 概念：我國物權法第2條第3款：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權”二 法律適用的一般原則：物之所在地法律三 理論

48、依據：1，適用物的所在地法，尊重了物所在地國家的主權；2，財產只有置于其所在地主權保護之下，物權所體現(xiàn)的利益才是確有保障的，物之所在地法律才能對物權行使最有效的保護；3，物權，尤其是不動產物權往往需要登記或注冊，而要注冊或登記，也只有在物之所在地才是可能的；4，由于資本國際活動范圍的擴大，一個人的動產往往遍及數(shù)國，并涉及許多國家的經濟活動，動產所在地國也不愿意用所有人的屬人法來解決位于自己境內的動產物權問題。,涉外物權的法律適用

49、,三　適用范圍１動產與不動產的識別２物權的產生、內容、變更、轉讓和消滅３物權的保護方法 4 處理物權的行為方式：如我國法律規(guī)定關于不動產的買賣、租賃等債權關系也適用不動產所在地法 5 擔保物權：但對于法定擔保物權，如優(yōu)先權則適用法院地法三　物之所在地法的適用例外１運輸途中的物２使用中的運輸工具：船舶與航空器所有權；船舶與航空器抵押權；船舶與航空器優(yōu)先權；船舶與航空器留置權等 3 外國法人終止或解散時的物權關系 4 動

50、產遺產的繼承,我國立法的規(guī)定,中國法律規(guī)定１《民法通則》１４４條：不動產所有權，適用不動產所在地法律２《意見》１８６條：不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地法律；土地、附著于土地的建筑物及其定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。３《海商法》第１４章（１）船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國法（２７０條）（２）船舶抵押權適用船旗國法律，船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設立船舶抵押權的，適

51、用原船舶登記國的法律（２７１條）（３）船舶優(yōu)先權，適用受理案件的法院所在地法律４《民用航空法》１４章（１）民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律（１８５條）（２）民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律（１８６條）（３）民用航空器優(yōu)先權適用受理案件的法院所在地法律,我國立法的規(guī)定,《海商法》第21條：船舶優(yōu)先權是指海事請求權人依照本法第22條的規(guī)定，向船舶所有人、光船租賃人、船舶經營人提出海事請求

52、，對產生該海事請求的船舶具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬！逗Ｉ谭ā返?2條:下列海事請求具有船舶優(yōu)先權：（1）船員船長依勞動法、行政法等產生的工資、報酬、船員遣返費、社會保險費用等的給付請求；（2）船舶運營中發(fā)生的人身傷亡賠償請求；（3）船舶噸稅、引航費、港務費和其他港口規(guī)費的繳付請求；（4）海難救助的救助款項的給付請求；（5）船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求。爭論：船舶優(yōu)先權是法定擔保物權（法國）？抑或程序性權利（英國）？是

53、實體權利還是程序權利？是擔保物權還是特殊債權？海商法未作規(guī)定，通說認為是實體權利且為物權。但在國際私法上，由于優(yōu)先權需以扣押船舶來行使，而扣押地一般就是訴訟法院地，所以優(yōu)先權一般適用法院地法,我國的司法實踐,一《民法典草案》第９編第３0－４９條規(guī)定二　我國實踐（涉外動產所有權的法律適用）：　“興利公司、廣澳公司與印度國貿公司、馬來西亞巴拉普爾公司、庫帕克公司、納林公司貨物所有權爭議上訴案”《最高人民法院公報》１９９１年第１期思

54、考：1 本案的主要爭議是什么？如何適用法律？2 本案的先決問題是什么？如何適用法律？3 我國強行法的適用問題,涉外動產物權的法律適用,思考：馬來西亞D 公司向印度公司出售一批橡膠，由日本一家船公司承運，后來船長修改了船名偽造了提單，在運輸途中將這批貨物賣給了新加坡商人， 新加坡商人又以低價賣給了中國東北公司，運送貨物的船舶抵達中國南方某港口卸貨后溜走，印度公司的保險人(取得代位求償權）獲悉， 向我國海事法院出示整套提單、付款單據，

55、證明印度公司是這批貨物的所有者，請求法院判歸印度公司所有，與中國東北公司發(fā)生爭議，法院認定貨物上的嘜頭標志是印度公司所有，中國東北公司遭受巨大損失。本案中，新加坡公司與中國公司，印度公司與馬來西亞公司的買賣關系可由CISG公約調整。新加坡公司出售的貨物存在第三人權利被索回，給買方中國東北公司造成巨大損失，應承擔違約責任（CISG第41條規(guī)定：賣方所交付的貨物，必須是第三方不能提出任何權利或要求的貨物，除非買方同意在這種權利或要求的條件

56、下，收取貨物…）；而印度公司與中國公司的爭議屬于物權爭議，不屬于公約調整范圍，而應通過受案法院國的沖突規(guī)則選擇適用準據法。,無體物（有價證券）的法律適用,一 無體物（Intangible movables）的含義：指可以作為所有權客體， 并可被自由轉讓和支配的權利和利益的集合。通常包括股票、證券、債券、票據、提單等流通票據上的權利。廣義的有價證券指一種表示民事權利的書面憑證，權利的發(fā)生、轉移和行使均以持有該證券為必要。廣義的有價證券包

57、括財務證券，如提單、倉單；貨幣證券如票據；資本證券如股票、債券等。狹義的有價證券僅指資本證券。二 以債權為標的的物權：英美財產法調整的是人們之間因“物”而產生的法律關系。與大陸法不同的是，英美法中的“物”包括有體物和無體物（intangible thing/choses in action 訴訟產或權利財產），只要是在當事人之間能夠轉讓的價值，法律就將其作為一種物或財產對待。無體物是作為所有權標的（subject matter）的各種

58、權利，包括債券、公司股份、知識產權等（具有交換價值的可以轉讓的權利）例如在英國，法律認為一個對他人的請求（a claim）不僅是一種權利，而且還可以是另一種權利的客體或標的，對于這種權利，債權人也享有所有權。因而債權人既可以把對債務人的請求權出抵給自己的債權人，也可以把它轉讓給第三人，正如同出抵或轉讓有體動產一樣。這就使得從物權法角度討論以此種“財產權利”作為物權關系的客體時應適用的法律成為必要。三 我國《物權法》第2條第2款：“

59、本法所稱物，包括動產和不動產。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定”,無體物（有價證券）的法律適用,二 無體物的法律適用在發(fā)生以債權為客體的無體動產所有權的轉讓時，至少有以下四種準據法可供選擇：債權本身的準據法，有關當事人的屬人法，行為地法以及物之所在地法。例如在普通法國家的沖突法中，很多在大陸法上本為權利之讓與問題卻常常被識別為無體物的所有權轉移，從而借助“物”之所在地法規(guī)則解決所涉交易的法律適用?！盁o體物”所在地的確定：由于無

60、體物是人們法律思維所創(chuàng)造出來的抽象物，其“所在地”的確定也只能是人為創(chuàng)設的場所，因為它們本沒有什么是可以固定的（杜摩蘭）。英美判例法認為訴訟產的所在地應當是該訴訟產能夠被合理追索或能被執(zhí)行的所在地。例如戴西和莫里斯認為：“債，其所在地應認為在債務人居住國…采用債務人居住地作為決定債的場所的標準，是因為只有在債務人所在地，債權人才能在實際上強制其履行債務,有價證券的法律適用,對證券本身的物權的法律適用：適用證券的物權準據法，通常為證券所

61、在地法（登記地法）。這一準據法適用于證券本身的所有權和擔保權，證券轉讓的條件和效力，證券所有人和第三人之間的關系，證券的抵押擔保等（我國擔保法與物權法允許權利質押，即可以在票據、債券、提單等有價證券上設置質權，即擔保物權，但未規(guī)定其法律適用）證券中體現(xiàn)出的權利的法律適用：適用證券權利的準據法，即支配相關的證券法律關系的準據法。如體現(xiàn)債權的票據、債券等；體現(xiàn)物權的有價證券；體現(xiàn)社員權的股票等。如瑞士國際私法第105條：債券、有價證券或

62、其它權利的質押適用當事人選擇的法律；當事人沒有選擇時，適用質押權人慣常居所地法,有價證券的法律適用,《物權法》第223條規(guī)定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質： （一）匯票、支票、本票； （二）債券、存款單； （三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權； （五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權； （六）應收賬款； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。,涉外物權的法律適

63、用（續(xù)）,國際私法示范法的規(guī)定：民法典草案第九編第30-49條第30條：動產與不動產的區(qū)分，適用物之所在地法律第31條：不動產的所有權，適用不動產所在地法律第32條：物權的種類、內容以及物權的行使，適用物之所在地法律，但動產物權的行使，不得違反行為地法律第33條：物權的取得和消滅，適用取得和消滅時物之所在地法律第34條：不動產物權登記的效力，適用不動產登記地法律,涉外物權的法律適用（續(xù)）,第35條：動產所有權的轉移，當事人對

64、所適用的法律有約定的，按照其約定；當事人沒有約定的，適用買受人控制動產時的動產所在地法律。買受人控制動產前的動產所有權，適用當時動產所在地法律第36條：運輸中的動產所有權，適用運輸目的地法律第37條：船舶所有權、抵押權、優(yōu)先權的適用 同現(xiàn)行海商法規(guī)定第38條：民用航空器所有權、抵押權、優(yōu)先權 同現(xiàn)行民用航空法規(guī)定,涉外物權的法律適用（續(xù)）,第39條：有價證券的權利，適用有價證券指定的法律；沒有指定的，適用有價證券發(fā)行機構住所地法律

65、或者權利實現(xiàn)地法律第40條：公司股票的權利，適用公司注冊地法律第41條：共有 物權，適用當事人約定的法律；沒有約定的，適用物之所在地法律第42條：信托，適用信托財產委托人在設定信托的書面文件中明示選擇的法律；委托人在信托文件中沒有選擇法律的，或者被選擇的法律沒有規(guī)定信托制度的，適用與信托有最密切聯(lián)系的法律，在通常情況下為：信托財產所在地法律，信托管理地法律，受托人的經常居住地法律或者營業(yè)所所在地法律，信托目的實現(xiàn)地法律,涉外物權的

66、法律適用（續(xù)）,第43條：財產抵押的效力，適用抵押登記地法律；第44條：動產質押的效力，適用出質人向質權人轉移占有時質權人所在地法律第45條：權利質押的效力，適用權利憑證交付質權人時質權人所在地法律第46條：建筑物區(qū)分所有權，適用建筑物所在地法律；,涉外物權的法律適用（續(xù)）,第47條：相鄰關系，適用不動產所在地法律第48條：善意受讓人，遺失物、漂流物拾得人，埋藏物發(fā)現(xiàn)人取得的物權，適用物之所在地法律第49條：占有，不動產適用不

67、動產所在地法律，動產適用與動產有最密切聯(lián)系的法律,國有化及其補償問題,一 國有化的概念:國家發(fā)布國有化法令,對原屬私人所有的某項財產采用征收、征用、沒收等方式收歸國有，由國家或其機構加以控制和使用的強制性法律措施。屬于國家主權行為。1 征收（expropriation）政府依法將私人財產收歸國有，政府給予補償（或不補償）；2 征用（requisition）政府在緊急情況下為了公共利益而在一定期限內對私人財產予以征收使用，并給予一定補

68、償?shù)拇胧? 沒收（confiscation）政府將私人收為國有，并不給予任何補償?shù)?措施；4 間接征收（indirect expropriation）（其他類似措施）：將產生所有權變動效果的類似法律措施。二 國有化的要件：以公共利益為目的；國有化過程不存在歧視；給予一定補償；依據正當法律程序要求進行。三 國有化的域外效力與補償標準問題,國有化及其補償,四 國有化的補償標準問題；1 不予補償（早期理論）2 充分、有效、及時補

69、償（赫爾規(guī)則）3 適當、合理的補償（發(fā)展中國家觀點）五 中國法律規(guī)定：主要規(guī)定于BITs與我國國內立法中?；緝热荩? 原則上對外資不實行國有化和征收，只有在根據社會公共利益需要，按照法律程序，并在非歧視的條件下，才可對外資采取征收或其他相同效果的措施；2 對國有化財產實行補償，該補償應相當于被征收財產的實際價值，該補償應是可兌換和可自由轉移的，并不能不適當和無故遲延；3 國有化爭議可以依據仲裁協(xié)議提交仲裁并依據國際法原則解決

70、。中國在1993年加入世界銀行〈解決國家與他國國民間投資爭端的中心〉并作出保留，僅將涉及我國與他國國民間的因國有化問題產生的爭議提交中心解決。但目前尚未有相關案例。中國（中外合資經營企業(yè)法〉（2001年）第2/1、3條規(guī)定：’中國政府依法保護外國合營者按照經中國政府批準的協(xié)議、合同、章程在合營企業(yè)的投資，應分得的利潤和其他合法權益。國家對合營企業(yè)不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序實行征