民事訴訟抵消抗辯之屬性定位.pdf

1、民事訴訟中，當(dāng)事人之間經(jīng)常會為一些實體與程序的交叉行為，其看似是實體法上的行為又有訴訟法上的性質(zhì)，如何界定其性質(zhì)則較為模糊，比如訴訟和解與調(diào)解就是一例，而本文探討的抵銷抗辯制度亦是如此。所謂抵銷抗辯是指雙方當(dāng)事人之間互負(fù)有同種內(nèi)容的債權(quán)，為了達(dá)到簡易清償，提高效率的目的而主張交叉?zhèn)鶛?quán)在對等額度內(nèi)消滅或者減少的一種制度。抵銷的制度可追溯至羅馬法時代，但其具體規(guī)定各國又有所差異，就大陸法系通說而言，抵銷主張有法定抵銷、約定抵銷和破產(chǎn)抵銷三類

2、，后因為有單獨的企業(yè)破產(chǎn)法出臺，故在民事訴訟程序中，抵銷抗辯一般特指法定抵銷和約定抵銷，而破產(chǎn)抵銷作為特別法由企業(yè)破產(chǎn)法另行規(guī)定。抵銷具有簡易清償、維持當(dāng)事人間的公平及債權(quán)擔(dān)保的機能，故抵銷不僅在實體法上廣泛地應(yīng)用于經(jīng)濟交易上，在訴訟中亦常常作為攻擊防御的方法且法院就此種訴訟上的攻擊防御方法的判斷具有既判力。抵銷在民法上是一種形成權(quán)，而這種形成權(quán)在訴訟上進(jìn)行主張時，一方面與其他實體法上的形成權(quán)相同，另一方面會產(chǎn)生與其實體上的本質(zhì)相矛盾的

3、情形，而抵銷權(quán)抗辯制度是否全盤適用于訴訟程序目前亦尚有爭議。產(chǎn)生這種矛盾的原因主要在于學(xué)者單一的法律思維，即把抵銷抗辯認(rèn)為是一種私力救濟的行為，或認(rèn)定為一種訴訟行為，而這兩種不同的認(rèn)定將導(dǎo)致抵銷抗辯行為的行使和效力發(fā)生巨大差異。因此，本文擯棄以往研究抵銷抗辯“一元論”的窠臼，而重點從實體法與程序法相結(jié)合的“二元論”角度出發(fā)，對訴訟中抵銷抗辯進(jìn)行深入分析得出其實質(zhì)內(nèi)涵，從而解決由此衍生的一系列問題，比如抵銷抗辯與扣押、訴訟系屬、抵銷抗辯的

4、行使、審理范圍、上訴利益、二審以及再審等問題，為解決以上諸多問題，筆者將文章分為四個部分逐步進(jìn)行論證：
　　第一部分主要論述抵銷抗辯的基本內(nèi)涵。文章首先對抵銷抗辯的含義、內(nèi)容、類型以及行使條件進(jìn)行界定。針對該部分，文章重點對抵銷抗辯進(jìn)行法律與學(xué)理上的區(qū)分，使得有關(guān)抵銷抗辯的概念得到理清，對基本概念的澄清既有利于下文的論證也有利于為實務(wù)操作提供明確的理論指導(dǎo)。
　　第二部分主要是對抵銷抗辯的屬性分析，也是文章的重點所在。為了防

5、止再次落入“一元論”的窠臼，本文采用“二元論”的研究思路進(jìn)行論證，先從實體法的源頭上分析抵銷的實體法性質(zhì)，再由實體法上的形成權(quán)的性質(zhì)探究形成權(quán)在訴訟中的行使，最后再探討訴訟中主張抵銷抗辯的真正屬性，通過比較與歷史的方法進(jìn)行論證，考察并結(jié)合各家學(xué)說的可行性，最終得出抵銷抗辯的真正屬性應(yīng)當(dāng)采用新并存說的觀點，具體的又以新并存說之撤回說的觀點作為支撐全文的理論基礎(chǔ)。
　　第三部分則以訴訟的進(jìn)展為主線，針對訴訟過程中當(dāng)事人主張抵銷抗辯時可

6、能產(chǎn)生的一系列問題，如抵銷與扣押、抵銷與管轄、抵銷與反訴、上訴利益，既判力以及再審等問題進(jìn)行逐個分析并指出目前存在的問題和有待改進(jìn)之處，理清了上述問題，對如何適用抵銷制度，有清晰的思路，這對于實踐亦大有裨益，可以說該部分很大程度上解決了目前理論與實務(wù)的困惑。
　　最后一部分則結(jié)合當(dāng)前中國大陸法律現(xiàn)狀，指出民事訴訟中有關(guān)抵銷抗辯方面法律的嚴(yán)重不足與缺失，而且在新修改的民訴法也仍然沒有體現(xiàn)，這體現(xiàn)了實務(wù)的極度不重視，這不能不說是一種遺