司法：走出政治的襁褓.pdf

1、司法獨立作為世界性的潮流，我們是否能夠引進?它是否能和我國根本政治制度——主要是黨的領導和人民代表大會制度——相洽相融?對此，不少人還存在疑問。所以筆者認為，澄清這個問題很有必要。 從政治文明的發(fā)展來看，司法獨立有其邏輯的必然性。這必然性可以從兩個層面得到闡述：在微觀層面，在司法體制內表現為履行糾紛解決職能的司法方式在歷史發(fā)展中一步步壯大。人們最初認識到只有“兩造平等，法官居中裁斷”的程序公正才能產生公正的裁判。出于對社會正義的

2、追求，人們不斷擴大這一紛紛解決方式的適用范圍。一開始它僅存在于一些民事案件和彈劾式刑事案件中。在刑事追訴權由國家擔當的情況下，人們致力于營造被告人和檢控機關之間平等的關系，并賦予法院超國家的仲裁人地位。這是一個漫長而漸進的過程。幾乎同時，在國王們的權力式微以來，國家不再神圣，國家機關也成為一方當事人，這就使司法方式被應用于解決公民與國家行政機關之間的爭端。司法審查產生以來，司法方式更蔓延到公民與國家立法機關之間。這是具有深遠意義的一步。

3、司法方式壯大產生的社會公正得到了社會的積極回應，并賦予其更強大的生命力。 在宏觀層面，在司法體制外，也就是在政治體制層面，司法權力在政治發(fā)展的過程中反復調適，才找到它今天的定位。在絕對君主權力時代，一元化的政治權力不容許獨立的司法權力存在。從政治權力的本性而言，它是傾向于專制的。希臘民主和英倫的議會主權是人類政治文明中的特例，決非一般。英國人從限制王權出發(fā)，逐步分化了他們的政治權力，這就是孟德斯鳩歸納出的“三權分立”。美利堅民族

4、在得天獨厚的歷史機緣中得以按照這種理論來構建他們的政治體制。英國人要限制王權，美國人要限制的是任何絕對權力，不管它是冠以“君主”還是“人民”。美國人空前提高了司法權的地位，強調了司法權的相對獨立。在這種政體下，公民的權利得到有效保障，公民得到自由發(fā)展的空間，社會充滿活力，國家也得以強大。美國的政體產生了樣板效應，司法獨立遂成為世界潮流。 司法為什么能夠獨立，這是一個很少被人探究的問題。筆者認為司法之所以可以獨立，是因為它是一種具

5、有社會性質的權力。從國家權力的構成來看，有意志表達(立法)和意志執(zhí)行(行政)就足以構成，完全可以沒有司法權力的地位。從而司法權力有別于國家權力。從微觀層面看，在國家作為一方當事人的民事案件中，在刑事公訴案件中，在行政訴訟乃至司法審查中，法院和法官都是以仲裁人的身份出現，具有超國家色彩，而不是作為國家的代理人。這時，我們可以視之為社會的代言人。這樣，在宏觀層面的司法權力就表現為一種社會權力。只有司法權力作為社會權力的時候，司法權力對國家權

6、力的制約才能得到理解。這決不是什么新發(fā)現，在托克維爾以降的西方政治哲學中，以社會權力制約國家權力一直是相當一部分政治哲學家的訴求。只不過它時而像被冷落的孀婦，時而又像受青睞的靚女。 通過對“三權互相制衡”的重新解讀，我們明了司法權力事實上是一種幾乎不受制約的權力。這一解讀又反證了司法權力的社會性質。作為一種較新的提法，筆者花了比較多的筆墨從權力行使的依據、權力行使的主體、權力行使的過程(包括權力行使的保障)和權力行使的目的等四個

7、方面對司法權力的社會性質作了充分論證。 司法權力的社會性質在國家和社會相互疏離的背景下得以彰顯。在君主主權時代，國家被視為私物，君主無需對臣民負責。政治權力即使分類行使，終歸要統(tǒng)一于君上，不能指望一種權力對另一種權力形成制約。但在人民主權條件下，掌握政治權力的人要對人民負責。經驗告訴人們不可賦予掌權者絕對的權力，那沒有交出去的權力就存留在社會之中，交出去的部分形成國家權力。于是形成了國家和社會的分離，社會權力監(jiān)控著國家權力。司法

8、權力由于其特殊功能，在社會權力中占據著特別重要的地位。當然，無政府狀態(tài)也是不符合人民的利益的，所以司法權力不會損害政治統(tǒng)治的根基，它在國家權力和社會權力之間起到平衡作用。司法權力又是由國家來保障的，所以它是社會權力和國家權力的混合。 司法權力作為一種保守的力量，其理論根基是政治哲學中的經驗主義。司法獨立可以在理性主義與經驗主義互相對抗的政治哲學背景中得到更好的理解。理性主義和經驗主義的對抗在西方政治哲學中由來已久。啟蒙運動以來，

9、理性主義主導了政治現實。理性主義的張揚大大推進了政治文明的發(fā)展，但是同時，理性主義也不時走入虛妄的死胡同，帶來災難性的社會后果。于是人們認識到英美經驗主義的價值。事實上英美保持了政治穩(wěn)定和社會進步，沒有付出激進革命的慘重代價。理性主義要求政治權力的一元化，導致絕對國家；經驗主義要求司法相對獨立政治力量之外，保證其在政治生活中一定的地位；要求保衛(wèi)社會，限制國家。這樣，經驗主義就對理性主義起到了糾偏的效果。通過對近代以來世界政治現實的考察，

10、我們不難得出上述結論。 馬克思主義無疑是屬于理性主義陣營的，所以建國后，理性主義帶來的一系列問題，在我國都有表現，甚至走向了極端。改革開放以來，我們進行了全面的糾偏，首先在經濟領域取得了舉世矚目的成就。經濟發(fā)展推進了社會的全面進步。但是，我國司法不獨立，司法權力弱小，政府權力過大等問題還嚴重存在；人們對司法獨立的錯誤認識還沒有得到完全澄清。不過，我們已做的和正在做的，已經弱化了國家，強化了社會。建設“小康社會”、特別是建設“和諧