日本違憲審查制度的形成、發(fā)展及其對(duì)中國(guó)的啟示.pdf

1、二戰(zhàn)后，日本在美國(guó)占領(lǐng)當(dāng)局的主導(dǎo)下，制定了《日本國(guó)憲法》?；凇叭龣?quán)分立”原則、人權(quán)保障、限制國(guó)會(huì)和內(nèi)閣權(quán)力以及《憲法》的最高法律效力的理論，新《憲法》導(dǎo)入了美國(guó)式的普通法院違憲審查制度，基于此，日本違憲審查制度的功能自然是保障公民基本權(quán)利和解決國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)限爭(zhēng)議，維護(hù)法制統(tǒng)一。但由于日本政府對(duì)《明治憲法》的修改本身持抵制態(tài)度，不愿意觸及天皇“總攬統(tǒng)治權(quán)”的原則，即使在美軍占領(lǐng)當(dāng)局的壓力下，日本政府被迫制定修改憲法草案時(shí)，也對(duì)違憲審查制度

2、持抵制態(tài)度。新《憲法》生效后，日本政府又設(shè)法將法院的違憲審查權(quán)集中到最高法院，企圖通過(guò)控制最高法院法官的人選來(lái)控制法院違憲審查權(quán)的行使，這對(duì)戰(zhàn)后日本法院在違憲審查問(wèn)題上長(zhǎng)期奉行“司法消極主義”，產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。 在警察預(yù)備隊(duì)違憲案件中，日本最高法院通過(guò)判例的方式確定了日本違憲審查制度的性質(zhì)，認(rèn)為日本違憲審查制度是美國(guó)式的附隨性審查，而不具有抽象審查的屬性；即《日本國(guó)憲法》第76條中的“司法權(quán)”只處理涉及具體權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議的的案件，

3、只有在涉及具體權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭(zhēng)議的具體的案件中，法院才對(duì)爭(zhēng)議的法律、命令和規(guī)則等國(guó)家行為的合憲性作出判斷，審查的效力僅及于個(gè)案；在沒(méi)有具體爭(zhēng)議發(fā)生的情形下，法院不對(duì)抽象性文件的合憲性作出判斷。在司法附隨審查之下，司法權(quán)和違憲審查權(quán)之間的關(guān)系是，司法權(quán)的發(fā)動(dòng)是違憲審查權(quán)的前提，違憲審查權(quán)必須在司法權(quán)范圍內(nèi)行使。此外最高法院還在判例中確認(rèn)了下級(jí)法院的違憲審查權(quán)，其中最高法院是判斷國(guó)家行為是否合憲的終審法院，一切憲法問(wèn)題由最高法院最終判斷。在具

4、體程序上，日本違憲審查程序和普通訴訟制度結(jié)合在一起，法院在普通訴訟中具體處理當(dāng)事人提出的憲法爭(zhēng)議。 日本法院違憲審查的對(duì)象原則上是“一切法律、命令、規(guī)則和處分”，但受 到最高法院“附隨審查”判例的制約，違憲審查需以司法權(quán)的發(fā)動(dòng)為前提，因此 不屬于司法權(quán)范圍的事項(xiàng)，自然不屬于違憲審查的對(duì)象。在具體的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議 的案件中，違憲審查的對(duì)象受訴訟要件，諸如事件性、當(dāng)事人適格、訴的利益等 程序性因素的制約；法院對(duì)違憲審查對(duì)象的

5、實(shí)體判斷中，基于司法權(quán)性質(zhì)、法院 的地位等政策考量，對(duì)具有重大關(guān)系之高度政治性的國(guó)家行為，除明顯違反憲法 而無(wú)效的情形外，不予審查。此外，對(duì)于《日本國(guó)憲法》的效力、舊《憲法》下 頒布的法律是否違反舊《憲法》，法院也不予審查。 基于三權(quán)之間相互尊重、民主主義和違憲審查責(zé)任重大等原因，違憲審查權(quán) 慎重行使思想在日本司法界的支配地位；在違憲審查慎重思想的指引下，日本法 院在運(yùn)用違憲審查權(quán)做出憲法判斷時(shí)，形成了具有日本

6、特點(diǎn)的具體違憲審查理 論，主要有憲法判斷回避原則，統(tǒng)治行為論、合憲限定解釋論、立法裁量論、利 益衡量法、公共福祉論等；具體的違憲判斷方法上，區(qū)分國(guó)家抽象行為違憲和國(guó) 家具體行為違憲；國(guó)家抽象行為違憲中，又有法令本身違憲和法令適用違憲之分。 從《日本國(guó)憲法》生效五十余年來(lái)，日本違憲審查制度在人權(quán)保障方面發(fā)揮 了重要作用，但日本本國(guó)法院，尤其是最高法院在違憲審查方面，長(zhǎng)期奉行極端司 法消極主義政策，影響日本違憲審查制度功能

7、的充分發(fā)揮。導(dǎo)致日本法院長(zhǎng)期極 端司法消極主義的原因主要是人事制度的因素，例如，自民黨長(zhǎng)期執(zhí)政，把持最 高法院法官的任命權(quán)，傾向任命有司法消極主義的人擔(dān)任最高法院法官；最高法 院擁有司法行政權(quán)，掌握著下級(jí)法院法官的升遷命運(yùn)，使得下級(jí)法院法官在對(duì)待 違憲審查問(wèn)題上不得不顧及最高法院的臉色；大量民、刑事案件對(duì)法官產(chǎn)生的重 大壓力，使之無(wú)暇顧及憲法問(wèn)題的判斷。另外日本雖實(shí)行三權(quán)分立，但《日本國(guó) 憲法》中“國(guó)會(huì)是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”，

8、國(guó)會(huì)是政治生活中心，影響力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò) 最高法院，這使得最高法院在判斷國(guó)會(huì)的法律是否違憲時(shí)更加慎重等等。為了改 變法院極端的司法消極主義政策，學(xué)界有兩種主張，設(shè)立德國(guó)式的憲法法院和在 現(xiàn)行體制內(nèi)改革，日本政府現(xiàn)實(shí)的做法是采取后一種方式。 雖然違憲審查制度的理論依據(jù)和功能上，我國(guó)和日本類似，即公民基本權(quán)利 保障和維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一，但基于人民代表大會(huì)制和民主集中制原則，和日本不同，我國(guó)實(shí)行“國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)審查制”，即由全國(guó)

9、人大及其常委會(huì)行使違憲審查 權(quán)；在具體的審查方式上既有主動(dòng)審查，也有被動(dòng)審查。我國(guó)雖有法律“事前審 查”的實(shí)踐，但仍屬于立法的一個(gè)環(huán)節(jié)，法律的“事后審查”是通過(guò)法律的修改 和廢止程序來(lái)實(shí)現(xiàn)的。基于全國(guó)人大及其常委會(huì)的地位，筆者認(rèn)為法律的合憲性 問(wèn)題不是我國(guó)違憲審查的主要問(wèn)題。 我國(guó)現(xiàn)行《憲法》雖確立了違憲審查制度，但長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)具體的違憲審 查程序卻遲遲沒(méi)有建立；盡管2000年全國(guó)人大通過(guò)的《立法法》明確了全

10、國(guó)人 大常委會(huì)違憲審查的基本程序，但仍存在一些問(wèn)題，如對(duì)法律之下的規(guī)范性文件 的審查程序上存在受理公民提請(qǐng)審查建議裁量過(guò)寬、專門(mén)委員會(huì)的審查有代替全 國(guó)人大常委會(huì)審查之嫌疑、沒(méi)有明確審查后的規(guī)范性文件的效力以及審查程序不透明、不公開(kāi)等問(wèn)題。 基于以上因素，雖然我國(guó)違憲審查制度已經(jīng)建立起來(lái)，但在實(shí)際中尚未有效 運(yùn)作起來(lái)，沒(méi)有充分發(fā)揮保障公民基本權(quán)利和維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一的功能。為了改 變我國(guó)違憲審查制度運(yùn)作效率低下的

11、狀況，充分發(fā)揮其功能，筆者認(rèn)為應(yīng)立足于 在現(xiàn)有的體制內(nèi)完善我國(guó)違憲審查制度；原因在于現(xiàn)有違憲審查制度基本上適合 我國(guó)政治制度，為保持《憲法》穩(wěn)定，修改《憲法》改變現(xiàn)行制度不具有現(xiàn)實(shí)性。 盡管我國(guó)違憲審查制度和日本違憲審查制度在制度基礎(chǔ)、審查的模式和方式、制度運(yùn)作中的問(wèn)題等諸多方面有所不同，但在制度運(yùn)作的過(guò)程中，都會(huì)涉及制度功能的有效發(fā)揮以及具體審查的標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)性問(wèn)題，日本在這些方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得我國(guó)借鑒。

12、 我國(guó)和日本違憲審查制度功能的發(fā)揮都有賴于完備和透明的程序以及精于憲法裁判，特別是有擁有憲法意識(shí)的人員。借鑒日本在此方面的經(jīng)驗(yàn)，為保障審查結(jié)果的公正性和權(quán)威性，進(jìn)一步增強(qiáng)違憲審查程序的透明性，完善公開(kāi)、公正的審查程序是必要的；憲法爭(zhēng)議的判斷不單單是技術(shù)判斷的問(wèn)題，更涉及價(jià)值判斷，這就需要擁有憲法理念和憲法價(jià)值的專業(yè)人士參與違憲審查的具體審議工作。另外，日本法院具體的審查技術(shù)手段也有可供我國(guó)借鑒的地方，諸如以《憲法》條文精神作為實(shí)質(zhì)