明清以來江南地區(qū)商人團體習慣法的演化.pdf

1、本文的研究始終堅持一種法社會學的研究視角，主張使用一種分析性的習慣法概念。傳統(tǒng)法律觀念突出強調規(guī)范的國家意志性，法律作為一種壟斷性資源，只有國家擁有創(chuàng)制和實施的權力，任何個人和私人團體都不能分享這種權力。在這一傳統(tǒng)的規(guī)范性概念中，習慣法只是被國家認可了的習慣，反之，未得到認可的習慣僅僅作為一種社會規(guī)范存在，不能被稱之為“法”。這種以國家為中心做出的習慣法的規(guī)范性界定，在法律的規(guī)范性研究的意義上，因其自身的邏輯自恰性而也為許多法學學者所主

2、張和堅持。本文的民間法視角以社會公認取代國家認可作為習慣法的界定標準，這一相對寬泛的標-準有利于對中國傳統(tǒng)社會中的商事交往規(guī)則展開比較分析。一方面，國家法和習慣法的規(guī)范性界定無法用于分析前現代社會中的規(guī)范現象，如中國傳統(tǒng)社會中的法、禮、俗等；另一方面，當代社會生活中的社會自治、公民社會以及ADR等實踐運動表明，國家對于法律的壟斷正變得不可能。因此，由社會公認作為習慣法合法存在的根據可能是一個更為合理的標準。本文對于商人團體習慣法這種分析

3、性的概念界定與其說是對于法律的解構，不如說是立足于國家法律外部所做的一些思考。 法社會學認為，法不僅僅只是規(guī)則，更是人類組織的“內在秩序”，從秩序的生成機制上看，商事習慣法是一種人們在商業(yè)交往活動中形成的自生性秩序，從某類社會組織的內在秩序進入對商事習慣法的考察應當是一條有效的路徑。因而，不同于以往的商事習慣法研究，筆者以商人團體習慣法為研究對象。從商人團體習慣法與商事習慣法兩者的關系來看，后者側重于從習慣法的內容角度進行的分類

4、，而前者注重以習慣法的存在形式和表現形式為分類標準。筆者將對習慣法的研究重點從規(guī)則靜態(tài)的內容層面轉向了規(guī)則適用的動態(tài)層面，使用的材料更多采納個案性的實例，側重于從習慣法在商人團體中的形成機制、運作機制的角度展開，而且也更注意從歷時性角度考察商人團體習慣法內容和運行方式上的變化。通過分析規(guī)則在具體案件中的運行狀態(tài)，從而反映整個商人團體秩序系統(tǒng)的運行情況，希望籍此有可能展示商事習慣法在傳統(tǒng)秩序規(guī)則中的地位并進一步探究其運行的實際狀態(tài)。具體而

5、言，會館公所成為本文對傳統(tǒng)商人團體考察的重點，近代以后從傳統(tǒng)商人團體發(fā)展起來的商會和同業(yè)公會會館則構成近代商人團體的考察對象，在研究范圍的選擇上以江南地區(qū)的商人團體為主要的考察對象。 為進一步開展研究，論文確立了三個基本的研究框架，民間法的研究框架、社會秩序的功能框架、文化意義的價值框架。本文力圖通過制度形態(tài)、制度運作和價值觀念這樣三個層面展開對于商人團體習慣法的考察。在具體歷史背景下對傳統(tǒng)商人團體與近代新式商人團體及其習慣法的

6、考察，并不是要直接在傳統(tǒng)和現代之間做出落后與先進的鑒別，也不是為了佐證“從身份到契約”發(fā)展的必然性，更不是探討市民社會理論對于我們的指導意義。而是希望通過實證性分析，首先在中國秩序系統(tǒng)中探究傳統(tǒng)商人團體習慣法的制度運作方式，用中國的知識系統(tǒng)讀解傳統(tǒng)商人的生活秩序和意義秩序。然后在此基礎上探討近代社會轉型過程中，西方制度在進入之初如何與中國原來的傳統(tǒng)發(fā)生連接，探究傳統(tǒng)秩序與現代制度之間的關聯(lián)性和互動性。本文的研究沿著明清以來中國商人團體的

7、演化脈絡，切入對商人團體習慣法演化的研究：一是商人團體的制度形態(tài)經歷了從“立案公產”制度到自治性法人團體的演化。傳統(tǒng)商人團體的內部自理活動并不能被認為是獨立于官方的自治性行為，這種民間組織的自理活動不是因為民間社會迫使國家做出了讓步，而是國家不愿意讓自己的司法制度去負擔民間的瑣碎事務，國家司法機關及其官員如果有意于干預的話，也是可以隨時這樣做的。放任自理和超強干預同時影響著傳統(tǒng)商人團體的自理活動。晚清政府頒布的《商會簡明章程》改變了歷代

8、封建統(tǒng)治者嚴格限制和禁止民間成立獨立社會組織的一貫做法，轉而主動倡導和鼓勵商人設立新型商辦民間團體，允許這些團體享有較大的獨立性和自治權，第一次賦予商會以法人地位。不同于傳統(tǒng)社會中的會館公所的“公產立案”制度，商會以及其后的同業(yè)公會都在法律上獲得了獨立的地位，其行業(yè)內部的自治活動也因此成為一種依法自治，根據法律規(guī)定商人團體制定的章程成為其展開自治活動的基本依據和重要方式。 二是商人團體習慣法層面經歷了從非實定性規(guī)范到規(guī)則的系統(tǒng)化

9、的演化。探討了傳統(tǒng)商人團體在規(guī)范表達和規(guī)范運作方面所呈現的具體樣態(tài)。會館公所多數以理論、理說、理勸的等方式說服違規(guī)者，也不排除輔之以采取集體聯(lián)合行動給違規(guī)者以威懾，而違規(guī)者在強大社會壓力下自愿接受包括財產和名譽方面的處罰，因此，傳統(tǒng)商人團體內存在的價值認同是發(fā)生社會強制力的重要前提。整體上傳統(tǒng)商人團體習慣法具有下列特性：地位的從屬性，規(guī)范的非實在性，效力的不確定性，運作的自在性。在對傳統(tǒng)商人團體習慣法的表達與實踐的討論中，筆者質疑“商事

10、習慣法與國家制定法構成一個更為完整的商事法體系”的論斷。從司法運作角度進行考察，認為商事習慣法在清代法律體系中并不具有獨立性和實定性，而只是其多元開放的規(guī)范體系中一個有機組成部分。從中國法律文化的特性來看，與西方金字塔型的規(guī)則體系相比，中國的法律結構呈現一種太極圖式，在多元動態(tài)的法律規(guī)范中并不存在憲法性基礎的終極根據，有的只是承認規(guī)則，因此將國家制定法的“市廛"五條視作傳統(tǒng)商業(yè)社會的憲法性規(guī)則，顯然不符合中國法律的傳統(tǒng)。隨著社會結構的轉

11、型，西方法律思想不斷引進和法制模式的多次移植，商事領域中國家法和習慣法也開始逐漸分離為各自獨立的規(guī)則體系。清末蘇州商會理案中我們還是看到通過增加程序設置、引入規(guī)則體系，一些新的制度性因素開始逐漸萌生，從而使得偶然性、復雜性、動態(tài)性過強的傳統(tǒng)秩序原理在近代商事秩序中的逐漸發(fā)生變化。在民初商事公斷處的商事裁斷活動中，近代商事糾紛的解決機制不斷在組織機構和理案程序上朝著規(guī)范化和制度化方向發(fā)展，同時商人團體習慣法在這個過程中也更加成文化、體系化

12、的方向發(fā)展。 三是商人團體習慣法的權威與信仰方面經歷了從感性教化到理性契約式約束的演化。傳統(tǒng)商人團體習慣法中通過祭祀活動，以行業(yè)神崇拜的形式所達到的地緣性和業(yè)緣性認同，不僅增強了商人團體習慣法的強制力，也反映了商人團體追求自身價值的精神訴求。中國近代不斷受到西方文化中理性主義精神的影響，在傳統(tǒng)會館公所向新式商會的演化中，建立在自愿加入基礎上的契約性關系取代了原來的地緣業(yè)緣性倫理性關系，新式商人團體通過團體章程的形式實現的行業(yè)自治

13、中，更多反映出一種權利義務對等的理性化價值訴求。 文章最后還從法治的民間社會基礎的角度對當代的溫州民間商會的發(fā)展予以關注，通過溫州民間商會中傳統(tǒng)與現代有機結合的案例，提示我們要格外重視這種正在發(fā)生和形成中的制度性事實，這也是商人團體習慣法之于中國法治的現實意義。 面對法治理想在中國實踐中遇到的種種問題和困惑，筆者也加入到對中國秩序觀念和秩序安排模式的追問和研討中來。本文選擇在具體的歷史進程中追溯這樣的問題，并且以商人團體

14、這個社會交往活動最為頻繁、對社會秩序最為敏銳的人群作為考察的切入點。在傳統(tǒng)與近代商人團體習慣法的比較性研究中，筆者得到一個初淺的認識。在傳統(tǒng)社會中，社會秩序的具體安排既與商人的儒家倫理價值追求保持一致，更契合了中國人“渾沌”式的秩序觀念和認知方式。在近代社會的劇烈歷史變革中，一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的儒家倫理價值追求屈位于謀求強國富民的實際生存目標和實用功利性目的，另一方面中國傳統(tǒng)的“渾沌”思維觀在西方形式邏輯觀念的強大沖擊下被暫時壓抑了。在本體論意

15、義上，世界就是一個渾沌的復雜狀態(tài)。在方法論意義上，中西方文化對于這種渾沌世界的認知方式卻存在著路向上的差異，前者偏重于動態(tài)性的辨證方式，如太極圖式的描述方法。 后者偏重于靜態(tài)性的分析方式，當然西方的分析方式中并非沒有綜合的辨證。但是西方文明中的各種分裂現象的普遍性存在，從中世紀的人神分離到現代人的人格分裂、民族對抗、文明沖突，也許在不同程度上證明這種分析方式可能存在的問題。在實踐論意義上，中國文化偏向于求善，以天人和一的和諧狀態(tài)