試論“清末修律”與中國(guó)法制近代化的關(guān)系.pdf

1、清末修律是由封建統(tǒng)治集團(tuán)實(shí)行的近代意義上的法律變革，是從古代封建法律制度向近現(xiàn)代資本主義法律制度轉(zhuǎn)型的第一次努力。清末修律導(dǎo)致了綿延幾千年的中華法系走向解體，同時(shí)也使中國(guó)法律走上了近代化的道路。 中國(guó)的法律近代化運(yùn)動(dòng)在很大程度上并不是來(lái)自中國(guó)文明內(nèi)部的力量，而是對(duì)西方文明外部沖擊的回應(yīng)。正因?yàn)槿绱?，中?guó)的法制建設(shè)與西方的法治形成多有不同。按照通行的法制現(xiàn)代化類(lèi)型的劃分，中國(guó)屬于“后發(fā)外生型法制現(xiàn)代化模式”。①近現(xiàn)代中國(guó)的法制發(fā)展

2、進(jìn)程，幾乎每一步都帶有西方法制沖擊的印跡。與西方(尤其是西歐)“先發(fā)內(nèi)生型”②法制現(xiàn)代化模式相比，中國(guó)的現(xiàn)代法制建設(shè)不是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治法律文化傳統(tǒng)中逐漸演變而來(lái)的，而是在西方的強(qiáng)加和壓力之下先由知識(shí)分子和政府從觀(guān)念及有形的制度層面強(qiáng)力推動(dòng)的。這就說(shuō)明我國(guó)的法制現(xiàn)代化過(guò)程不是從“腳”開(kāi)始走路的，而是從“頭”開(kāi)始構(gòu)想的，是用觀(guān)念和制度來(lái)構(gòu)造、變革社會(huì)現(xiàn)實(shí)的“頭”“腳”倒置的模式。③從西方或西學(xué)中學(xué)得現(xiàn)代法制觀(guān)念的知識(shí)分子率先承擔(dān)起法制

3、觀(guān)念傳播的使命，接著現(xiàn)代法制觀(guān)念的一部分經(jīng)過(guò)統(tǒng)治集團(tuán)的政治精英和知識(shí)精英的共同努力進(jìn)入了政治法律的制度層面和實(shí)踐領(lǐng)域。如此一來(lái)，在當(dāng)代中國(guó)就出現(xiàn)了社會(huì)上層尤其是知識(shí)精英觀(guān)念超前，在正式法律制度中，社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況和社會(huì)生活落后的狀態(tài)?！熬韧鰤旱箚⒚伞雹艹闪宋覀兠褡灏l(fā)展揮之不去的陰影。本文在第一、二部分通過(guò)分析清末修律的背景、動(dòng)因?qū)@個(gè)問(wèn)題作了一個(gè)簡(jiǎn)要的回答。 百年來(lái)，法制發(fā)展經(jīng)過(guò)了異?？部赖牡缆?。先是“變法改良”，再是“全盤(pán)西化”，

4、隨后又“倒向蘇聯(lián)”，國(guó)家機(jī)器的權(quán)威綁架了淳樸的民意，砸碎了幾千年生生不息的傳統(tǒng)。植入異質(zhì)文明的因子；政治精英們希望以此為古老的中國(guó)打入一針強(qiáng)心劑，愿望固然不錯(cuò)，可事實(shí)又是如何呢。本文第三、四部分論述了清末修律的功過(guò)是非以及對(duì)當(dāng)下法制建設(shè)的借鑒意義。 在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，這一變革的意義一直存在被低估的嫌疑。人們總是過(guò)多地指責(zé)清政府對(duì)于變革的主觀(guān)動(dòng)機(jī)，而在一定程度上忽視了它的積極意義。從理性的角度分析，清末變法修律的意義主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方

5、面：第一、確立了君主立憲的近代政治體制。第二、實(shí)現(xiàn)了從傳統(tǒng)法系向近代大陸法系的轉(zhuǎn)變。其中，晚清修律最重要的成果《大清新刑律》是一部采用近代資產(chǎn)階級(jí)刑法體系和原則的專(zhuān)門(mén)刑法典，它吸收了大陸法系的民法原理、原則，并酌取了中國(guó)的民情習(xí)慣，它的制定標(biāo)志著民刑不分的立法結(jié)構(gòu)徹底被打破。第三、法律的經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向從重農(nóng)抑商向發(fā)展近代工商業(yè)轉(zhuǎn)變。在“恤商”、“護(hù)商”、“重商”觀(guān)念的推動(dòng)下，在發(fā)展民族工商業(yè)的緊迫形勢(shì)下，從1904年開(kāi)始，清政府陸續(xù)制定了《商

6、人通例》、《公司律》、《破產(chǎn)律》等等一系列獎(jiǎng)勵(lì)和開(kāi)辦商業(yè)的章程。第四是廢止了科舉制度，建產(chǎn)了西式教育，確立了“西學(xué)東漸”的制度保障。此外，由于清末修律給中國(guó)法制發(fā)展定下了基調(diào)，一方面，后來(lái)的法制建設(shè)者可以順理成章地沿著這條路走下去，無(wú)需摸著石頭過(guò)河，少走了許多彎路；但另一方面，由于清末修律時(shí)，對(duì)傳統(tǒng)的割舍，百年來(lái)一直無(wú)法自信地向前走。這種欲說(shuō)還休的悲哀集中地體現(xiàn)在兩個(gè)方面。 一是法律移植問(wèn)題。法律移植的目的在于改變一國(guó)的法律，使

7、其實(shí)現(xiàn)法制的現(xiàn)代化即法治文明。如此一來(lái)，作為達(dá)致法治文明的一個(gè)重要手段，法律移植的內(nèi)容無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是外國(guó)的法律制度、法律觀(guān)念、法律理論以及法律體系的有機(jī)統(tǒng)一體。缺少上述任何一個(gè)要素，法律移植都不可能是完整的，其推進(jìn)法治文明的使命也是難以完成的。而我們的法律移植僅僅關(guān)注了條文形式的，制度層面的東西，對(duì)法律觀(guān)念，法律理論缺少注意，這也為法律在運(yùn)行中的尷尬局面埋下了禍根。 另一方面，過(guò)多地關(guān)注外來(lái)法文化，缺少對(duì)法律傳統(tǒng)的繼承，更輕易地否定

8、了本土資源的價(jià)值，使法制的發(fā)展缺少了現(xiàn)實(shí)生活的支持。 第二是丟棄了判例法的傳統(tǒng)。在傳統(tǒng)法律文化中，是重視判例的，因?yàn)檫@是應(yīng)對(duì)多變的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的良方。在清末修律時(shí)，為了與傳統(tǒng)徹底決裂，我們拋棄了這種行之有效的法制模式。 其實(shí)，“這種例學(xué)思維一方面是對(duì)前人的智慧所創(chuàng)建的先例的尊重，另一方面表明了對(duì)具體問(wèn)題具體對(duì)待的清醒認(rèn)識(shí)?！币?guī)則沒(méi)有最好，只有合適，這是一種極為明智的看法。 “在當(dāng)下的中國(guó)，同一類(lèi)案件，此地立案，他處駁