普通法語境下的憲政之路.pdf

1、封建主義是基于封地的授封而在領主與附庸之間產(chǎn)生某種特定的封建契約關系,作為英國早期的最主要的社會紐帶,對普通法的產(chǎn)生具有非常重要的意義。可以這樣說,普通法從產(chǎn)生伊始,就是為了維持封建主義。普通法中的大量訴訟就是為了調(diào)整領主和附庸之間的人身關系和財產(chǎn)關系。封建主義在歷史中緩慢演繹和發(fā)展,普通法則隨著封建主義的演繹和發(fā)展而不斷的生長、沉淀、積累,在這一過程中始終是自生自發(fā)的秩序在起主導作用。個人或集團的主觀意志在普通法的形成過程中未成主流,

2、這和法典國家形成了截然相反的局面。
　　普通法為生活方式、風俗和習慣的法律再現(xiàn),這在其他國家和地區(qū)也有類似情況發(fā)生,其內(nèi)容方面未有任何特殊之處,但關鍵是在整個普通法演進的歷史當中,國王為了壯大王權而依賴于普通法,而貴族為了對抗王權亦依賴于普通法,普通法不僅是人世生活秩序的表現(xiàn),更是社會政治秩序的表達。這是普通法對憲政所造成的最為深遠的影響。
　　普通法是在利益集團的對抗和妥協(xié)中為各利益集團所不得不仰賴的衡平之器。但是普通法本

3、身卻深深根植于英國人的歷史和習慣之中,普通法是產(chǎn)生于自生自發(fā)的秩序當中。這種規(guī)則是和自生自發(fā)的社會秩序處于共生狀態(tài)。普通法是產(chǎn)生于自生自發(fā)秩序的內(nèi)部規(guī)則,是在進化意義上為人們所首肯的一種自然選擇,因而也是能夠滿足絕大多數(shù)人的合法預期,換言之,其本身是服務于絕大多數(shù)人之目的。這也即習慣或習俗在文化傳播方式中的優(yōu)勢。普通法在此意義上其本身便承載了英國的歷史和習慣,而發(fā)端于此的法律也必然受到在此秩序生活的人們的最大程度的尊重,因為作為秩序里的

4、一個分子,只有在這種秩序的良性運行中才能使自己的合法預期最大可能性的實現(xiàn)。而此種意義上的實現(xiàn)又會促進人們對普通法秩序的最大程度的尊重,因此,英國人對待普通法就像對待歷史一樣,除了敬畏、尊重和服從,別無其他的感情。
　　憲法本身是一種外部規(guī)則,其本身并不能作為國家的一個基石或作為法治的淵源。而西方近些年來民主與自由所處的困境莫不與此有關。此一理論其根源仍來自于將人視作具有無所不能的理性機器,人類可以按照自成邏輯的理性去設立自己的國家

5、、政府,去創(chuàng)制自己的法律。而在人類歷史逐漸演化和發(fā)展的過程中,理性只是“理性不及”的一處支流而已。但外部規(guī)則的存在并非總是在消極意義上而言,憲法和憲政其存在可以讓內(nèi)部規(guī)則可以得到更好的實施。憲法即在憲法組織和規(guī)制之下的憲政必須確保自生自發(fā)秩序有效的進行。英國的整個憲政是以普通法作為基礎的,是維護自生自發(fā)秩序的良性憲政。
　　洛克的權利財產(chǎn)觀將財產(chǎn)作為人的天賦權利,由此而展開他的政治架構,即必須由權利的行使主體“人”提高到一個顯現(xiàn)的

6、位置,每個人都是主權者,人人都可立法,而這當然不可行,所以就派生出后來的代議制度,人與人之間的觀念又有不同,為達致統(tǒng)一的觀念,這又引致了民主制度,三權分立是為防止絕對的權力,但以立法為中心的思路卻一直沒有改變。立法者即主權者,立法者的意志即體現(xiàn)了國家的意志。然而,立法者本身也是一種組織機構,極易將組織中的規(guī)則即外部規(guī)則作為立法進行公布。其二,立法者作為一個機構本身就具有擬人化特征,極易按照“建構理性”的思路去貫徹自己的目的,從而忽視或壓

7、制了絕大多數(shù)人的目的,造成合法預期的不能滿足。再者,三權分立的憲政架構即賦予了立法者以立法的權力,立法是它的職責所在。而立法者本身就具有主權色彩,因此也不可能就立法過失承擔責任。
　　無論是理論和事實上都證明了目前的三權分立的政治架構使立法權和行政權之間的界限日益模糊,從而不能達到衡平和互相制約的效果。而這一后果則導致了司法權力的日益弱化。司法權作為一種判斷權,本身就有消極保守的特性,而行政權和立法權的膨脹和擠壓自然使的司法權的固

8、有功能無法得到伸張。如前所述,司法權雖然僅以判斷的方式為外人所知,但是其本身卻擔負著發(fā)現(xiàn)內(nèi)部規(guī)則并將其抽象化和加以表達的職責,可以說,司法權才是整個自生自發(fā)秩序賴以存在的基礎。而隨著立法權和行政權的融合,外部規(guī)則的盛行對內(nèi)部規(guī)則呈凌壓之勢,外部規(guī)則不僅不是以內(nèi)部規(guī)則為源而產(chǎn)生,反而使得內(nèi)部規(guī)則不能自然適用秩序,從而使得外部秩序漸替內(nèi)部秩序。
　　而在休漠那里,財產(chǎn)權的衡量標準不在于先天的權利,也不在于主觀的善良動機上，而在于正義上

9、。正義規(guī)則的形成為區(qū)分私有財產(chǎn)權提供了一個評價標準,這種正義規(guī)則的確是人為產(chǎn)生的,但是并不是人的毫無目的的沖動的產(chǎn)物,而是在長期的共同生活中逐漸形成。休謨認為,財產(chǎn)權是人與人在共同生存和共同發(fā)展的過程中產(chǎn)生,是逐漸形成了的涉及預期穩(wěn)定性的社會關系。因此,立法不是去重新構造一個嶄新的權利,而是如何去發(fā)現(xiàn)和確定這種能夠滿足人們預期的正當行為規(guī)則。政府的產(chǎn)生也是人們妥協(xié)的產(chǎn)物,是利益集團在長期的對抗和制衡中發(fā)展起來的,因此,無論是由君主和貴族

10、所構成的混合政體還是由全民構成的民主政體或代議政體,差異并不是太大,但問題的關鍵是要維護在歷史中長期形成的正當行為規(guī)則,保護人們按照此規(guī)則而發(fā)展起來的合法預期,也即保護人們長期形成的財產(chǎn)權觀念。在此意義上，社會契約基礎上形成的政府并沒有多大的價值。
　　普通法語境之下的憲政給人類在當前面對憲政發(fā)展所面臨的困惑的情況下提供了一種新思路和解決法案。盡可能的維護自生自發(fā)的秩序是這一憲政的最大目的。因此,在普通法語境之下,對三權分立的憲政

11、架構進行調(diào)整會更有利于維護自生自發(fā)的秩序,并確保內(nèi)部規(guī)則在現(xiàn)有秩序范圍內(nèi)得到最大適用。一、需對議會的職能進行重新建構,即僅制定外部規(guī)則,同時,其制定的外部規(guī)則需要經(jīng)過司法審查,以判定其是否符合內(nèi)部秩序。二、取消政府制定外部規(guī)則的權力,政府應當只是外部規(guī)則的執(zhí)行者和承受者。三、內(nèi)部規(guī)則的發(fā)現(xiàn)、梳理、闡述和抽象的權力需還歸法官,同時,需加強其司法審查和監(jiān)督權。只有內(nèi)部規(guī)則予以充分適用,內(nèi)部秩序得到充分尊重,人類所向往的自由才能充分予以享有,

12、而現(xiàn)世存在的很多憲政架構盡管在名義上或是口號上表示了對自由的最大尊重,但是,由于對立法權和行政權的高度推崇與適用,往往造成了對自由的最大干涉。
　　從制度層面而言,自由是在自生自發(fā)的秩序中產(chǎn)生的個人選擇,這種個人選擇本身即為自生自發(fā)的秩序的一部分,而這種個人選擇的充分發(fā)揮即是內(nèi)部規(guī)則得到適用的體現(xiàn),對個人選擇的尊重即是對內(nèi)部規(guī)則、內(nèi)部秩序的尊重。從個人角度而言,自由意味著免受他人的強制,自生自發(fā)秩序給予了個人以最大的選擇權,但是,