網(wǎng)絡中立幫助行為的刑法認定.pdf

1、中立性幫助行為理論探究由來已久，泛指現(xiàn)實生活中存在著一些外觀無害、客觀上助力促進犯罪行為實施的日常性行為，衍生至互聯(lián)網(wǎng)領域，則稱之為“網(wǎng)絡中立幫助行為”。盡管相比于境外對中立性幫助行為研究的深入程度，中立性幫助行為理論在我國尚未引起足夠的關注，但在刑事立法領域，我國卻走在世界前端?！缎谭ㄐ拚福ň牛返?9條增設“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”，將網(wǎng)絡中立幫助行為納入其中，并設置獨立的法定刑。然而，急促的刑事立法進程，導致網(wǎng)絡中立幫助行為的刑

2、法適用規(guī)范性遭受質(zhì)疑，學者們對網(wǎng)絡中立幫助行為獨立成罪的謙抑性問題持懷疑態(tài)度，進而對其刑事責任承擔的依據(jù)、網(wǎng)絡中立幫助行為的可罰范圍爭論不休。為準確適用刑事法律規(guī)范，文章擬以網(wǎng)絡中立幫助行為為研究對象，在進行入罪路徑考察的基礎上，對其刑事責任形式與處罰根據(jù)予以梳理，進而探討我國法律對網(wǎng)絡中立幫助行為的客觀與主觀方面的認定及適用。
　　文章除引言外，共分六個部分，全文共約4.7萬字。
　　第一部分：網(wǎng)絡中立幫助行為的內(nèi)涵及其概

3、況描述。首先在對網(wǎng)絡中立幫助行為的概念予以清晰厘定的基礎上，確定“中立性”為其本質(zhì)特征，兼具有中立性幫助行為的共有特征與網(wǎng)絡犯罪的獨有特征。其次，從立法層面的國內(nèi)外雙視角對網(wǎng)絡中立幫助行為的立法境況進行介紹，比較分析可知我國在網(wǎng)絡中立幫助行為領域的立法與境外的差異所在。最后，通過對我國網(wǎng)絡幫助行為犯罪司法現(xiàn)狀的實證分析，可知我國網(wǎng)絡中立幫助行為客觀上助力信息網(wǎng)絡犯罪的狀況實然存在，同時存在著刑法適用標準不規(guī)范、共同犯罪形態(tài)認定不統(tǒng)一、刑

4、期裁量不均衡等一系列問題。
　　第二部分：網(wǎng)絡中立幫助行為獨立成罪的原因探析。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中網(wǎng)絡中立幫助行為的入罪進路，主要從實然性依托、正當性分析、必要性根據(jù)三方面加以考察，其中重點在于正當性分析與必要性根據(jù)。首先，網(wǎng)絡中立幫助行為的嚴重社會危害性、侵害法益模式的網(wǎng)絡異化與較強的主觀可責性三方面共同構(gòu)成了入罪的正當性。其次，網(wǎng)絡中立幫助行為入罪的必要性則基于先前刑法設置的紕漏、處斷規(guī)則導致量刑失衡及司法實踐操作失范的考

5、慮。
　　第三部分：網(wǎng)絡中立幫助行為的刑事責任根據(jù)的認定。在刑事責任承擔方式上，《刑法修正案（九）》增設“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”意味著將網(wǎng)絡中立幫助行為在分則中作為一個獨立的罪名出現(xiàn)，但學者們對該條款的內(nèi)涵解讀各有不同，對網(wǎng)絡服務提供者承擔刑事責任的方式觀點迥異。根據(jù)對刑法規(guī)范的體系性解釋，“網(wǎng)絡中立幫助行為正犯化”的觀點應當予以肯定，進而承認網(wǎng)絡中立幫助行為的刑事責任承擔方式具有獨立性。同時，本部分一并探究對網(wǎng)絡中立幫助行為的

6、處罰根據(jù)。在對德國中立性幫助行為理論處罰根據(jù)梳理評析的前提下，指出主觀說、客觀說各有其弊端，折衷說更具有可取性。于此，采用折衷說研究網(wǎng)絡中立幫助行為，應當從主客觀相統(tǒng)一的角度，對網(wǎng)絡中立幫助行為的客觀責任依據(jù)和主觀責任依據(jù)進行合理認定，從而對網(wǎng)絡中立幫助行為的刑事責任區(qū)間進行有效且全面的劃定。
　　第四部分：網(wǎng)絡中立幫助行為客觀方面的認定。依托于法律規(guī)定的刑法規(guī)范，對網(wǎng)絡中立幫助行為的客觀方面要件進行實質(zhì)判斷，從行為的類型考察、“

7、情節(jié)嚴重”的情形認定以及物理性因果關系的作用判斷這三個方面進行實質(zhì)解釋：行為的類型考察在對網(wǎng)絡服務提供者網(wǎng)絡內(nèi)容管理義務討論的基礎上，分別對網(wǎng)絡接入服務提供者和網(wǎng)絡平臺提供者的中立幫助行為形式進行分析；“情節(jié)嚴重”的情形認定以例示法的模式列舉五種“情節(jié)嚴重”的情形并加以闡釋；物理性因果關系的作用判斷則從促進作用的客觀現(xiàn)實、促進作用的事后評價、促進作用須達之程度三個方面進行分析。
　　第五部分：網(wǎng)絡中立幫助行為主觀方面的認定。在確定

8、網(wǎng)絡服務提供者主觀目的的基礎上，通過對網(wǎng)絡服務提供者的主觀認識內(nèi)容與主觀意志兩方面進行限定，確定網(wǎng)絡服務提供者應當對他人利用其網(wǎng)絡服務的內(nèi)容或技術支持實施符合構(gòu)成要件的不法行為事實存在“明知”，且“明知”的認定應當是“紅旗標準”規(guī)則下的確知，同時應當以電子數(shù)據(jù)的量化尺度限制放任故意的范圍。
　　第六部分：幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的罪名適用問題。先從總體上處理“同時構(gòu)成其他犯罪”的罪名認定問題，后從具體層面分析幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與