中國商業(yè)銀行破產(chǎn)制度的障礙研究與制度建構(gòu).pdf

1、有市場(chǎng)進(jìn)入就必然有市場(chǎng)退出，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。商業(yè)銀行的退出方式主要有自動(dòng)解散、撤銷關(guān)閉、并購、破產(chǎn)等。但至今只有廣東省國際信托投資公司是真正通過司法程序破產(chǎn)退市，仍然沒有銀行是通過司法途徑破產(chǎn)清算的。國內(nèi)銀行資產(chǎn)負(fù)債率普遍偏高，達(dá)不到巴賽爾協(xié)議的對(duì)資本充足率的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)入WTO五年后又將面臨外資銀行在人民幣領(lǐng)域的全面競(jìng)爭(zhēng)，“內(nèi)憂外患”促使銀行業(yè)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的增強(qiáng)，資產(chǎn)營利能力的下降讓銀行步入瀕臨破產(chǎn)的邊緣。現(xiàn)行的《中華人民共和國破

2、產(chǎn)法(試行)》頒布于1986年，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《破產(chǎn)法》由于時(shí)代的局限，已不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需求。新破產(chǎn)法(草案)雖然在完善我國破產(chǎn)法律制度方面進(jìn)行了一些大膽探索，但對(duì)于金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)問題，仍沒有新的突破。因此，為保證國家金融安全和銀行體系穩(wěn)定，設(shè)計(jì)適合我國國情的銀行破產(chǎn)機(jī)制成為當(dāng)前銀行監(jiān)管的關(guān)鍵問題。本文試圖從多層面對(duì)阻卻銀行破產(chǎn)的障礙因素進(jìn)行分析，在借鑒國外經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，立足于銀行破產(chǎn)制度的基本理念和精神，從法律的角度對(duì)構(gòu)

3、建我國的銀行破產(chǎn)體系提出一些想法。 本文的研究對(duì)象為中國商業(yè)銀行的破產(chǎn)制度，除導(dǎo)論外，共分為四章和結(jié)論。導(dǎo)論部分主要在于提出本文研究的主題。文章開篇簡(jiǎn)要論述了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求參與競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)主體通過淘汰機(jī)制達(dá)到資源的優(yōu)化配置，銀行作為市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)者必然受到市場(chǎng)法則的約束。而目前國內(nèi)相關(guān)立法不甚完善，銀行破產(chǎn)的實(shí)踐案例在政府的過度保護(hù)下也沒有出現(xiàn)。要解決理論和實(shí)踐的矛盾就得建立起我國的銀行破產(chǎn)體系，規(guī)范銀行的市場(chǎng)行為。按照著文慣例，導(dǎo)論對(duì)

4、研究思路、分析框架、研究方法以及邏輯起點(diǎn)作了交代。 第一章立足于解析商業(yè)銀行破產(chǎn)的法理基礎(chǔ)。首先著力考察了銀行破產(chǎn)的歷史嬗變和法理變遷過程。從銀行破產(chǎn)法理變遷的兩次飛躍(一般破產(chǎn)到對(duì)存款人的特殊保護(hù)再到破產(chǎn)預(yù)防)，我們可以看到破產(chǎn)預(yù)防已經(jīng)成為了現(xiàn)代銀行破產(chǎn)法的核心價(jià)值基礎(chǔ)。法理基礎(chǔ)的兩次更替代表著銀行破產(chǎn)法的價(jià)值取向從平等到正義再到對(duì)法律秩序的終極追求。這不僅僅是簡(jiǎn)單地追求法律效率性的結(jié)果，而是有效率結(jié)果的正義原則的內(nèi)化反映。銀

5、行破產(chǎn)法對(duì)債權(quán)債務(wù)的調(diào)整由消極變?yōu)榉e極，由自發(fā)走向自覺，它真正實(shí)現(xiàn)了法律正義的安全、自由和平等三個(gè)基本成分之間合理的平衡。世界各國銀行破產(chǎn)的案例層出不窮，銀行破產(chǎn)的實(shí)踐為銀行退出市場(chǎng)提供了多樣性選擇，也使理論中的優(yōu)勝劣汰機(jī)制成為必然的現(xiàn)實(shí)。因此，本章接著從內(nèi)部因素和外部因素兩方面對(duì)我國銀行破產(chǎn)的必要性與可能性進(jìn)行了詳細(xì)分析，為后半部分銀行的障礙研究和制度建構(gòu)奠定理論基礎(chǔ)。 第二章是本文的重點(diǎn)部分，從政策制度、現(xiàn)有法律體系以及現(xiàn)實(shí)

6、實(shí)踐層面三個(gè)主要方面梳理出中國商業(yè)銀行破產(chǎn)存在的主要障礙，為文章后面部分的論述提供對(duì)策研究。從制度上看，舊有體制下的行政權(quán)力的不適時(shí)介入與過度保護(hù)為商業(yè)銀行的正常破產(chǎn)退市形成屏障。行政權(quán)與司法權(quán)相互干涉、沖突，并沒有一個(gè)清晰的法律解決機(jī)制。從現(xiàn)行的破產(chǎn)法律體系觀察，原則性的指導(dǎo)條款無法承擔(dān)起實(shí)踐的需求，銀行破產(chǎn)具體制度的缺失是造成中國銀行零破產(chǎn)的真正原因。再從現(xiàn)實(shí)的金融大環(huán)境來看，銀行自身諸如債權(quán)人、信用系統(tǒng)以及風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo)方面的特殊性也為

7、銀行的破產(chǎn)退出設(shè)置了困難。對(duì)中國商業(yè)銀行破產(chǎn)制度障礙因素的剖析能夠厘清存在的問題，深化對(duì)銀行破產(chǎn)特殊性的認(rèn)識(shí)，為更好的構(gòu)建我國的銀行破產(chǎn)體系打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。 第三章是對(duì)國外商業(yè)銀行破產(chǎn)制度的比較。選取了破產(chǎn)立法模式迥異的代表性國家作為參照物，對(duì)國外商業(yè)銀行的理論和實(shí)踐進(jìn)行針對(duì)性研究。在對(duì)英、美、德、保、日五個(gè)國家的銀行破產(chǎn)制度進(jìn)行橫向比較后，又在銀行破產(chǎn)的具體措施上對(duì)上述幾國的銀行破產(chǎn)制度進(jìn)行縱向分析，并試圖勾勒出國外商業(yè)銀行破

8、產(chǎn)制度的特殊性與相關(guān)解決措施。對(duì)國外銀行破產(chǎn)制度的研究是以各國現(xiàn)行的成文法為基礎(chǔ)，在銀行破產(chǎn)制度的五個(gè)主要方面(破產(chǎn)原因、破產(chǎn)申請(qǐng)人、破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配、破產(chǎn)的域外效力)對(duì)國外的銀行破產(chǎn)進(jìn)行比較。我們可以比較清晰的看到當(dāng)今世界銀行破產(chǎn)的最新立法潮流，為我國商業(yè)銀行破產(chǎn)制度的建立提供了有力的證據(jù)性分析。 第四章是本文的重點(diǎn)章節(jié)。前三章的論述均是為中國商業(yè)銀行破產(chǎn)制度的建設(shè)構(gòu)筑基礎(chǔ)。本章首先對(duì)銀行破產(chǎn)的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題進(jìn)行理論

9、上的解構(gòu)，明確指出我國銀行破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)適用的理論和制度。然后從破產(chǎn)原因、破產(chǎn)申請(qǐng)人、破產(chǎn)管理人、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配以及破產(chǎn)的域外效力五個(gè)方面對(duì)我國銀行破產(chǎn)制度的大體框架作初步設(shè)想。在破產(chǎn)原因上，提出將“不能支付到期債務(wù)”和“債務(wù)超過”作為我國銀行破產(chǎn)原因的并列條件，以與《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(草案)》的立法精神保持一致。在我國銀行破產(chǎn)的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)上，明確提出應(yīng)當(dāng)將流動(dòng)性標(biāo)準(zhǔn)、資產(chǎn)負(fù)債標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則性標(biāo)準(zhǔn)三者合一，在法律規(guī)定上具體體現(xiàn)為商業(yè)銀行不

10、能支付到期債務(wù)，或其資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的，經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，由人民法院依法宣告破產(chǎn)。在破產(chǎn)申請(qǐng)人方面，提出賦予相關(guān)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)以銀行破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)，以最大限度的實(shí)現(xiàn)公平和效率的結(jié)合。為了防止不謹(jǐn)慎的訴訟給金融市場(chǎng)帶來的波動(dòng)，還要求在法律上對(duì)債權(quán)人和債務(wù)人的破產(chǎn)申請(qǐng)權(quán)作出一定的限制。在破產(chǎn)管理人的設(shè)計(jì)上，建議以破產(chǎn)管理人的概念代替破產(chǎn)清算人，并且在立法中參照新《破產(chǎn)法(草案)》第三章，對(duì)破產(chǎn)管理人的組成部門及人員、任職資格甚

11、至具體人數(shù)都予以明確規(guī)定。在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配上，提出既要優(yōu)先保護(hù)自然人債權(quán)人的利益，對(duì)個(gè)人儲(chǔ)戶的存款優(yōu)先清償；又要注意區(qū)分個(gè)人存款與機(jī)構(gòu)存款之間的差異，要剔除名為個(gè)人儲(chǔ)蓄存款實(shí)為機(jī)構(gòu)的存款。在破產(chǎn)的域外效力上，建議采用普遍性原則與單一實(shí)體原則為主、并輔以一定限制的原則，同時(shí)考慮跨國破產(chǎn)理論與實(shí)踐中出現(xiàn)的“新實(shí)用主義”。文章最后還介紹了與銀行破產(chǎn)制度緊密相關(guān)的主要配套制度，對(duì)存款保險(xiǎn)制度、以及相關(guān)信息披露制度進(jìn)行了適當(dāng)?shù)年U述，并提出一些完善

12、建議。本文對(duì)中國銀行破產(chǎn)制度的架構(gòu)和填充都是立足于金融業(yè)和銀行發(fā)展的特殊性基礎(chǔ)之上，充分吸收了以“破產(chǎn)預(yù)防”為核心的現(xiàn)代銀行破產(chǎn)立法理念，大膽借鑒國外優(yōu)秀的銀行破產(chǎn)措施，以期為我國的銀行破產(chǎn)體系的完善添磚加瓦。 在結(jié)論部分，對(duì)全文的論述作了簡(jiǎn)短的總結(jié)，提出我國應(yīng)當(dāng)加快對(duì)銀行破產(chǎn)法律體系的建設(shè)。 本文的主要貢獻(xiàn)在于：第一、對(duì)破產(chǎn)制度法理基礎(chǔ)進(jìn)行梳理；從法理學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對(duì)銀行破產(chǎn)的法理變遷過程進(jìn)行分析。第二、多層次、全