強制許可在國際投資中的適用問題研究.pdf

1、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱TRIPS協(xié)議）第31條對強制許可制度做了一系列條件規(guī)定，發(fā)展中國家成員為應對艾滋病、瘧疾、肺結核等傳染性疾病引發(fā)的公共健康危機，面對高昂的壟斷專利藥品價格，無法獲得藥品解決公共健康危機而付出了慘痛的代價。經(jīng)過發(fā)展中國家在多邊體制的積極爭取，在多邊體制下先后通過了《TRI

2、PS協(xié)議與公共健康宣言》（Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health,簡稱《多哈宣言》）、《總理事會決議》、《修訂TRIPS協(xié)議議定書》，確立公共健康權優(yōu)于藥品專利權人的知識產(chǎn)權，確立了新的便利發(fā)展中國家的強制許可制度，使知識產(chǎn)權保護朝著有利于發(fā)展中國家的方向發(fā)展。發(fā)達國家便將知識產(chǎn)權的保護推向區(qū)域或者雙邊，提高知識產(chǎn)權的保護標準。具體在國際投資領域來說，強制許可的保護標準的

3、提高主要是通過對TRIPS協(xié)議第31條規(guī)定的條件進行減損性的具體限制，縮減其靈活性，將強制許可制度與間接征收掛鉤，公平公正待遇原則的模糊性規(guī)定適用于強制許可，投資者面對東道國授權強制許可引發(fā)的爭議提起投資仲裁機制保護其投資。在投資領域知識產(chǎn)權標準的提高是間接的，主要是通過對強制許可的客體作為“投資”進行保護，并運用國際投資規(guī)則對其適用實現(xiàn)。而在國際投資領域提高強制許可的適用標準，又會抵消《多哈宣言》以來多邊體制下新確立的強制許可制度對發(fā)

4、展中國家的便利，再次產(chǎn)生公共健康權與知識產(chǎn)權的失衡；高標準的強制許可在最惠國待遇原則傳導下產(chǎn)生全球棘輪效應，最終還是會在多邊層面上確立更高標準的強制許可制度；雙邊或者區(qū)域下高標準的強制許可與TRIPS協(xié)議第31條規(guī)定的強制許可產(chǎn)生一定的沖突。為應對上述強制許可在國際投資領域適用產(chǎn)生的問題，中國應該從強制許可的客體、間接征收、公平公正待遇、投資者-東道國爭端解決機制這些方面進行有針對性的規(guī)定。
　　本論文除引言和結語外，正文共分為五

5、個部分。
　　第一部分“強制許可在國際投資領域適用的基本問題”。該部分對強制許可的基本概念特征及發(fā)展進行明晰，強制許可的客體屬于投資協(xié)定規(guī)定的“投資”，強制許可才獲得際投資規(guī)則的保護。直接引出強制許可在國際投資領域適用的問題，即投資協(xié)定對強制許可的授權條件進行了直接限制，減損TRIPS協(xié)議第31條對強制許可規(guī)定的授權條件；國際投資規(guī)則中的間接征收、公平公正待遇、投資仲裁機制對強制許可的適用，從而間接提高了知識產(chǎn)權的保護標準。

6、>　　第二部分“國際投資之實體規(guī)則對強制許可的適用限制”。該部分分析了間接征收、公平公正待遇對強制許可的適用限制。在間接征收方面，從國際投資協(xié)定對間接征收的三個標準，對經(jīng)濟造成嚴重影響、違反投資者合理期待、政府行為的性質作為基礎要件，分析了強制許可有可能構成間接征收；再從強制許可的各項條件產(chǎn)生的影響，結合間接征收的三個階段進行分析，即是否達到“奪取”，是否提升到間接征收的水平，強制許可措施的性質或目的入手進行分析強制許可構成間接征收的要

7、件。在公平公正待遇方面，從投資者產(chǎn)生合理期待的事項、東道國有關強制許可法規(guī)的透明度、強制許可補償費上進行分析。
　　第三部分“投資者-東道國爭端解決機制對強制許可的適用限制”。該部分分析了由于強制許可的客體屬于“投資”，同時TRIPS協(xié)議第31條也對強制許可進行了直接規(guī)定，從而會產(chǎn)生投資仲裁機制和WTO爭端解決機制的管轄權沖突。投資仲裁庭對投資協(xié)定中有關強制許可規(guī)定分析間接征收、公平公正待遇時，往往是參照投資協(xié)定中對強制許可的限制

8、性的規(guī)定而不是TRIPS協(xié)議第31條的相關規(guī)定作為解釋的標準，會提高強制許可標準的適用。同時投資仲裁庭對強制許可在國際投資領域的適用會縮減TRIPS協(xié)議給與發(fā)展中國家的政策空間，忽視發(fā)展中國家應對公共健康危機的需要。
　　第四部分“強制許可適用于國際投資對TRIPS體制的挑戰(zhàn)”，闡明了強制許可在國際投資領域的適用，是發(fā)達國家在《多哈宣言》以來無法在多邊體制內(nèi)提高強制許可保護標準而轉向區(qū)域或者雙邊，這種高標準的保護，又會抵消《多哈宣

9、言》以來的新確立的強制許可制度對公共健康權優(yōu)于知識產(chǎn)權的有關規(guī)定，使得發(fā)展中國家再次對專利權進行高標準保護而無力應對公共健康危機。這種高標準的保護，又會通過最惠國待遇原則的傳導，形成棘輪效應，最終會導致新一輪國際知識產(chǎn)權保護的新的更高的標準。這樣的高標準的強制許可又與TRIPS協(xié)議第31條的相關規(guī)定產(chǎn)生了沖突。
　　第五部分“強制許可在國際投資中的適用對中國的啟示”，通過以上分析“投資”客體、間接征收、公平公正待遇原則、投資者-東