報(bào)應(yīng)刑正義價(jià)值初探.pdf

1、我國刑法學(xué)的價(jià)值追求處于以公正為主、兼顧效益的階段。而報(bào)應(yīng)刑論正是因?yàn)閷τ趯?shí)現(xiàn)法律正義的不懈追求，才獲得了漸次復(fù)興、被重視的地位。但是報(bào)應(yīng)刑所實(shí)現(xiàn)的法律正義在面對“惡法亦法”的困境時，難以符合社會正義的要求。這是報(bào)應(yīng)刑正義價(jià)值無法回避的一個矛盾。如何應(yīng)對這種矛盾，目前學(xué)界討論較少，這也是本文寫作的初衷。 本文共分六個部分，具體內(nèi)容如下： 第一部分為緒論，簡要介紹全文的內(nèi)容。 第二部分介紹了報(bào)應(yīng)刑理念從神意報(bào)應(yīng)、道

2、義報(bào)應(yīng)到法律報(bào)應(yīng)的發(fā)展過程，并對各種理念進(jìn)行簡要的評價(jià)。 第三部分主要是在于論證報(bào)應(yīng)刑所實(shí)現(xiàn)的法律正義在很大程度上滿足了民眾對于正義的渴求，即法律正義與一般正義觀念存在切合之處。具體的論述可以分為三個方面：首先，就報(bào)應(yīng)刑與野蠻時代的復(fù)仇習(xí)俗進(jìn)行區(qū)別，認(rèn)為前者雖然與后者有著歷史沿革上的關(guān)系（這主要通過報(bào)應(yīng)刑的源頭——報(bào)復(fù)刑與復(fù)仇習(xí)俗的密切關(guān)系體現(xiàn)出來），但是兩者并非是同一事物，并指出兩者的首要區(qū)別就在于是否是一種公權(quán)力的救濟(jì)，并在

3、此基礎(chǔ)上探討了兩者存在的其他區(qū)別。其次，簡要的介紹了報(bào)應(yīng)刑中的一種創(chuàng)新性理論——該當(dāng)性理論，認(rèn)為該種理論能夠?qū)λ佬痰膯栴}作出回答，能夠有效地避免對于認(rèn)為報(bào)應(yīng)刑是野蠻的同害相報(bào)的置疑。第三，對報(bào)應(yīng)刑所實(shí)現(xiàn)的法律正義進(jìn)行一般性考察，并認(rèn)為在我國目前，刑法的價(jià)值追求主要是以公正為主，效益為輔，這一認(rèn)識有著理論、制度層面及司法實(shí)踐上的依據(jù)。這種認(rèn)識的確立，使得在我國探討報(bào)應(yīng)刑的法律正義具備了前提。 第四部分主要就報(bào)應(yīng)刑所實(shí)現(xiàn)的法律正義可

4、能與社會正義相背離的情況進(jìn)行了探討，具體的論述有三個方面：首先，報(bào)應(yīng)正義的困惑源于法律與道德的分離，源于道德與社會發(fā)展的不同步。其次，考察了報(bào)應(yīng)正義在我國的存在情況，確定報(bào)應(yīng)正義的兩面性在我國存在現(xiàn)實(shí)性，而非僅是一種理論上抽象的推理。第三，簡要地考察了報(bào)應(yīng)正義價(jià)值與自由、秩序等價(jià)值存在的沖突，對于部分學(xué)者解決這種沖突的選擇做了簡要的介紹，為解決報(bào)應(yīng)正義存在的兩面性的路徑選擇提出初步建議。 第五部分從保持刑法規(guī)范的穩(wěn)定性、權(quán)威性出

5、發(fā)，建議以緩和的途徑來應(yīng)對報(bào)應(yīng)刑所實(shí)現(xiàn)的法律正義可能發(fā)生的困境，并認(rèn)為對刑法進(jìn)行憲政上的考察是一種理性的途徑。具體的論述有以下幾個方面：首先，簡要地論述“何為刑法的憲政考察”，并分析刑法的憲政考察的特征，指出罪刑法定原則事實(shí)上體現(xiàn)了憲法對于刑法的制約。其次，簡要介紹了國內(nèi)兩種學(xué)說對于如何應(yīng)對“惡法亦法”的困境，認(rèn)為以消極、或者是過分激進(jìn)的態(tài)度來對待，并不十分切合中國實(shí)際，建議以罪刑法定原則所承載的憲法對于刑法的制約功能，馬上對如何應(yīng)對“

6、惡法亦法”的困境作出回應(yīng)。第三，對我國的罪刑法定原則進(jìn)行重新解讀，認(rèn)為通過對刑法進(jìn)行憲政考察，難以得出在我國存在積極的罪刑法定原則的結(jié)論，即有罪并不必罰，可以認(rèn)為這種結(jié)論是與我國當(dāng)前刑法的追求價(jià)值是一致的。并指出，這種解讀在法律解釋技術(shù)上也是可行的。第四，刑法第十三條但書的規(guī)定體現(xiàn)了刑法的寬容性，寬容與憐憫是緩和嚴(yán)格而純粹的正義的重要途徑。結(jié)合第三點(diǎn)與第四點(diǎn)的論述，認(rèn)為在我國當(dāng)前面臨“惡法亦法”的情況下，就如何應(yīng)對報(bào)應(yīng)正義的兩面性問題，