盜竊未遂處罰范圍研究.pdf

1、行為人已經著手實行盜竊公私財物的行為，由于意志以外的原因而未得逞的，是盜竊未遂。未遂犯的處罰依據有主觀未遂論、客觀未遂論和折中未遂論之爭，在我國主要是主客觀相統(tǒng)一未遂論和客觀未遂論之爭。相比較而言，客觀未遂論最為合理，應當作為我國未遂犯處罰的依據。從我國現行刑法的規(guī)定看，我國對未遂犯的處罰依據也是客觀未遂論，但在法律條文的制定上并沒有將客觀未遂論貫徹始終?；诳陀^未遂論立場，筆者贊同盜竊未遂的處罰依據應當是行為人的行為對公私財物的占有權

2、所產生的客觀危險性。
　　對于未遂犯處罰范圍的規(guī)定，各國有所不同，大致有三種模式:第一種是對所有的故意犯罪的未遂都給予處罰。第二種是對較重犯罪的未遂才給予處罰。第三種對刑法分則有特殊規(guī)定的犯罪未遂予以處罰。我國刑法雖然與第一種立法模式并非完全相同，但實際上采取了第一種立法模式，即對所有的犯罪未遂均給予處罰，但未來是否應當采取第二、第三種立法模式，值得思考?；诂F行刑法的規(guī)定，我國刑法對未遂犯采取的是必罰主義，因此，對盜竊未遂亦應當

3、處罰。
　　2013年兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》對盜竊未遂進行了規(guī)定，但該規(guī)定不但沒有平息實務中的爭論，反而使爭論更加激烈。對于普通盜竊未遂的入罪標準，主要有三種觀點:一是，除以數額巨大財物或國家珍貴文物等為對象外，盜竊數額較大財物未遂不追究刑事責任;二是，除了數額巨大或珍貴文物外，盜竊數額較大的財物未遂，“情節(jié)嚴重”才應當追究刑事責任;三是，盜竊未遂應以“數額較大”而不是“數額巨大”作為定罪的起點，即對所

4、有構成盜竊未遂的情形，均應當嚴格按照刑法第23條的規(guī)定定罪處罰。筆者贊同第三種觀點，對普通盜竊未遂，數額達到較大標準即可追究刑事責任。對盜竊的著手，大致上有主觀說、客觀說、折中說三種學說。我國的通說觀點是主客觀相統(tǒng)一說，該說實際上與客觀說中的形式客觀說沒有本質區(qū)別。主觀說、折中說和形式客觀說都有各自的缺陷，實質的客觀說最為合理?；趯嵸|客觀說立場，盜竊行為具有使他人喪失財產的緊迫和具體的危險時，是盜竊的著手。理論上，一般認為，開始物色財

5、物是盜竊行為的“著手”。在實務中認定何時產生該具體的危險，應根據盜竊的類型進行具體判斷。犯罪“未得逞”是行為成立犯罪未遂的另一重大標準。對于什么是犯罪未得逞，學界主要有犯罪目的說、犯罪構成說、犯罪結果說。相對而言，犯罪結果說應該是上述學說中最有合理性的。但正如張明楷所言，討論未得逞的各種觀點，沒有很大的實際意義，討論犯罪的“得逞”，即既遂，可能更有實踐意義，因為犯罪沒有既遂就是犯罪未遂。對于什么是盜竊既遂，刑法學界有多種學說，目前主流是

6、失控說、控制說、失控加控制說的爭論，但三者其實在本質上并未二致，但控制說更為合理。在理解“控制”時要注意:一是控制的不可逆轉，二是“控制”沒有時間長短的要求，三是刑法上的“控制”不完全等同于物理上的占有，四是控制與失控是對立統(tǒng)一的關系。在實踐中對對盜竊犯罪的既未遂認定時，要抓住“控制”的特點，具體問題具體分析。
　　對于特殊盜竊是否存在未遂，特殊盜竊行為犯論者認為沒有未遂，特殊盜竊結果犯論者認為存在未遂，筆者贊同特殊盜竊也是結果犯

7、，存在未遂。對特殊盜竊未遂的入罪標準，主要有兩種觀點:一是，特殊盜竊手段是特殊盜竊的入罪標準，特殊盜竊未遂僅在量刑上從輕或減輕;二是，特殊盜竊未遂只有符合2013年解釋第12條“情節(jié)嚴重”情形，才應當追究刑事責任。筆者贊同第一種觀點，特殊盜竊手段是特殊盜竊的入罪標準，即對特殊盜竊，有“入戶”情節(jié)、“攜帶兇器”情節(jié)、“扒竊”情節(jié)即可追究刑事責任。特殊盜竊著手應堅持客觀實質說，以開始物色財物為盜竊的著手，但在認定何時產生該危險時，應具體問題