論當(dāng)前中國法律移植的困境.pdf

1、近三十多年來,中華人民共和國頒布了大量的法律條文,其中有一大部分內(nèi)容借鑒或援引了其他國家、地區(qū)和國際組織的法規(guī)。當(dāng)前的法學(xué)理論界公認(rèn)這一現(xiàn)象和過程為法律移植。
　　 事實(shí)上,法律移植極大地豐富了我國現(xiàn)今成文法體系。但是我國法律移植也存在大量的問題。其中,某些問題直接導(dǎo)致我國法律移植進(jìn)入困境狀態(tài):立法者和某些社會階層在大規(guī)模立法過程中,某項(xiàng)法律移植行為可能產(chǎn)生兩個完全相悖的結(jié)果,法律移植因而變得進(jìn)退兩難。
　　 通常,國內(nèi)

2、外許多關(guān)于法律移植問題研究的理論依據(jù)主要來源于西方比較法學(xué)家的理性主義或社會學(xué)家們的經(jīng)驗(yàn)主義,這兩種理論框架都過分關(guān)注什么是法律的問題,并不能完整解釋法律移植的困境。針對我國法律移植中這個特殊問題,本文則嘗試以構(gòu)成法律移植三個基本因素及其它們內(nèi)在的關(guān)系為邏輯起點(diǎn),探究法律移植困境的含義、表現(xiàn)、產(chǎn)生的原因及其出路,最終構(gòu)建解釋法律移植困境的邏輯體系和理論框架。
　　 本文第一章嘗試敘述國內(nèi)外法律移植理論發(fā)展,一方面為分析當(dāng)前中國法

3、律移植困境提供理論背景,另一方面嘗試揭示當(dāng)前法律移植理論中理性主義、經(jīng)驗(yàn)主義、和實(shí)用主義的一些缺陷,尋求解釋法律移植問題更為合理的理論框架。
　　 本文第二部分提出了這樣一些看法:一,法律移植過程中存在的問題實(shí)質(zhì)是移植的主體、客體、實(shí)踐過程這三個基本因素間相互對立的關(guān)系;二,法律移植困境則是法律移植過程中一個特殊問題,即同一種法律移植行為產(chǎn)生兩個或兩個以上相悖的結(jié)果;三,法律移植的表現(xiàn)是法律移植困境內(nèi)在對抗關(guān)系的外化:四,法律移

4、植困境內(nèi)在對抗關(guān)系依托社會實(shí)踐在經(jīng)濟(jì)、政治、和社會文化領(lǐng)域具體表現(xiàn)。
　　 第三部章文章論述了我國當(dāng)前法律移植原因以及出路。本文認(rèn)為法律移植內(nèi)部三個基本因素中主體意識決定法律移植的客體作用和移植過程和方式。由于主體意識受實(shí)踐理性或工具理性的影響,主體產(chǎn)生劇烈的分化,主體需求也因此變得不一致、對立、對抗、甚至相悖。最終,法律移植內(nèi)部關(guān)系也因?yàn)橹黧w的分化而相互對抗。這就是法律移植形成的根本原因。因此,本文提出法律移植困境的出路在于促