法律移植的困境及其本土化.pdf

1、AthesissubmittedtoZhengzhouUniversityforthedegreeofMasterTheDilemmaofLegalTransplantationandLocalizationByLinFeng一一Supervisor：ProfGuomingLiuJurisprudenceLawShoolMay，2013摘要摘要近三十多年來，中華人民共和國頒布了大量的法律條文，其中有一大部分內(nèi)容借鑒或援引了其他國家、地區(qū)

2、和國際組織的法規(guī)。當前的法學理論界公認這一現(xiàn)象和過程為法律移植。事實上，法律移植極大地豐富了我國現(xiàn)今成文法體系。但是我國法律移植也存在大量的問題，導致我國法律移植進入困境狀態(tài)：立法者和某些社會階層在大規(guī)模立法過程中，某項法律移植行為可能產(chǎn)生兩個完全相悖的結果，法律移植因而變得進退兩難。針對以往法律移植過程中外來法在中國本土往往水土不服，運行不暢的情況，筆者認為，這主要是法律移植遇到了不同文化之間的排異性及通過國家以頒布法律形式存在的制定

3、法與“活的法“之間存在著緊張的張力這兩大困境。筆者正是通過對外來法進行本土化這一方式來解決法律移植中遇到的這兩大困境，同時對外來法如何進行本土化這么一個過程進行過程性分析。全文從以下三個部分展開：第一部分：當下中國法律移植及其境況解讀。首先對法律移植的內(nèi)涵進行詮釋，對本文探討的法律移植概念進行了界定，在此基礎上指出了法律移植在我國的可行性，并對我國刑事訴訟法律移植的實踐進行了簡單梳理分析。第二部分：法律移植的困境。從現(xiàn)代法律移植的邏輯推

4、演、司法改革的理想主義沖動、城鄉(xiāng)二元的社會結構、法律知識的地方性和社會功能四個方面論述了缺乏中國主體意識的法律移植論。第三部分：移植法本土化的實現(xiàn)途徑。本土化是決定法律移植成敗的關鍵。就如何處理好兩者的關系問題，本文從法律移植的內(nèi)、外部環(huán)境兩個層面加以展開。從法律移植內(nèi)部環(huán)境出發(fā)，應當在對移入法進行本土化改造的同時，改造與移植法相配套的其他法律制度。就法律移植的外部環(huán)境而言，法律文化的配合至關重要。因此要做到：創(chuàng)造性轉化傳統(tǒng)法律本土資源