ICSID管轄權(quán)新問題與中國新對策研究.pdf

1、近幾年來,隨著ICSID仲裁案件數(shù)目的迅猛增加,在ICSID管轄權(quán)方面出現(xiàn)了一系列的新問題。對于這些新問題,ICSID各仲裁庭往往作出結(jié)果相反的管轄權(quán)決定,而各國學(xué)者更是互相批評,針鋒相對。同時,中國近幾年來在通過BIT同意ICSID管轄權(quán)的有關(guān)決策上出現(xiàn)了重大的轉(zhuǎn)折,面臨著極大的新“隱患”。而前述關(guān)于ICSID管轄權(quán)的新“問題”又會對中國面臨的新“隱患”產(chǎn)生加深與擴大的作用。中國的國家利益正面臨極大風(fēng)險,但是,中國目前卻并沒有能夠采取

2、有效的方法來應(yīng)對這些新“問題”與新“隱患”。本文試圖對這些新“問題”與新“隱患”加以探討,提出管見。
　　 《華盛頓公約》序言與第25條規(guī)定了ICSID管轄權(quán)制度的三個必備條件:“爭端性質(zhì)適格”、“爭端當(dāng)事雙方適格”以及“爭端當(dāng)事雙方書面同意”。缺乏其中任何一個條件都會使得ICSID對相關(guān)爭端沒有管轄權(quán)。就“締約國在BIT當(dāng)中表達同意”而言,如果能夠善加運用,將極大地有益于中國在簽訂BIT的實踐中防患于未然和趨利避害,所以,本文

3、擬以該問題作為研究的重點。
　　 本文首先考察《華盛頓公約》第26條當(dāng)中對“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?guī)則”的規(guī)定,結(jié)合中國的實際情況,認為中國應(yīng)該堅持把“優(yōu)先采用當(dāng)?shù)鼐葷弊鳛橥釯CSID管轄權(quán)的前提條件。在同意ICSID管轄權(quán)時,應(yīng)該針對締約另一方國家的特點,分別采取“全面同意+重要例外”式與“有限同意”式,同時,應(yīng)該堅持規(guī)定應(yīng)有的例外事項。在簽訂BIT時,最佳選擇是以明確的用語把爭端解決規(guī)則排除于最惠國待遇范圍之外,以防止外國投資者利

4、用最惠國條款繞過BIT當(dāng)中“當(dāng)?shù)鼐葷鷥?yōu)先”的規(guī)定,甚至通過該條款引用我國與第三國BIT中同意ICSID管轄權(quán)的條款。另外,我國今后簽訂BIT時不宜再采用“保護傘條款”,以便防止外國投資者利用“保護傘條款”把合同性爭端“提升”為BIT爭端并且讓ICSID仲裁庭行使管轄權(quán)。
　　 除前言與結(jié)論之外,本文全文共分為五章。
　　 第一章首先介紹了管轄權(quán)問題在《華盛頓公約》中的地位、《華盛頓公約》對ICSID管轄權(quán)的規(guī)定等等內(nèi)容,

5、接著以ICSID管轄權(quán)的第一個必備條件——“爭端”適格為對象,對其中“法律爭端”、“投資”、“通知”的效力這三個問題應(yīng)該如何理解作了分析。然后,探討了ICSID管轄權(quán)的第二個必備條件——“當(dāng)事方”適格問題,結(jié)合我國實際情況對應(yīng)該如何規(guī)定“締約國”、“下屬單位或者機構(gòu)”、“自然人”、“法人”這幾種當(dāng)事方的適格條件提出了建議。最后,本章從“同意的表達形式”、“同意的撤銷”以及“同意的排他性”這三個方面考察了ICSID管轄權(quán)的第三個必備條件—

6、—當(dāng)事方“書面同意”。
　　 第二章在分析了《華盛頓公約》對“當(dāng)?shù)鼐葷钡囊?guī)定以及ICSID仲裁庭的相應(yīng)實踐之后,提出以下建議:應(yīng)該堅持當(dāng)?shù)鼐葷鷥?yōu)先。與用盡行政復(fù)議程序相比較,規(guī)定在一定期限內(nèi)前置行政復(fù)議程序的方法更加妥當(dāng)。另外,本章還分析了“岔路口條款”對“當(dāng)?shù)鼐葷币?guī)則的消極影響。
　　 第三章首先介紹了同意ICSID管轄權(quán)的四種方式,再對加拿大、美國、印度以及阿根廷同意ICSID管轄權(quán)的方式作了比較研究。筆者認為,

7、美國、加拿大等發(fā)達國家都沒有采取“全面同意”式,而是采取“全面同意+重要例外”式,阿根廷則由于采取了“全面同意”式因而在2001年發(fā)生金融危機之后的短短5年內(nèi)被訴之于ICSID仲裁庭高達37次。然后,筆者對中國目前同意ICSID管轄權(quán)的方式加以分析,認為中國的同意方式不屬于“落后”,而是“超前”,亟需引起應(yīng)有的重視和作出必要的防范或改正措施。最后,筆者對我國選擇“全面同意”式、“有限同意”式、“全面同意+重要例外”式以及“逐案同意”式這

8、四種同意方式的利弊后果逐一探討,同時還討論了我國可以采取的種種例外,如“拒絕授惠”例外、“新投資企業(yè)的建立、并購”例外、“最惠國待遇”例外、“重要安全利益、特別緊急情況”例外、“金融服務(wù)”例外、“稅收”例外等。
　　 第四章逐一分析了涉及到“最惠國條款”的五個ICSID案件:“墨菲茲尼案”、“西門子案”、“凱木茲案”、“賽利尼案”以及“普萊瑪案”。在此基礎(chǔ)上,認為我國目前締結(jié)的BIT規(guī)定不能排除將來仲裁庭把“最惠國條款”適用于爭

9、端解決規(guī)定的可能性,并分別從理論與實踐層面提出了相應(yīng)的建議。
　　 第五章評價了兩個對“保護傘條款”作出相反解釋的ICSID案件:“SGS v.Pakistan案”以及“SGS v.Philippines案”。筆者認為,通過“保護傘條款”把違反合同的行為在性質(zhì)上提升為違反條約將帶來打開“防洪大閘”的風(fēng)險。然后,筆者依次分析了國外學(xué)者所提出的幾種解決方案:“投資者自我限制”方案、“涉及政府權(quán)力”方案、“司法禮讓”與(防止)“權(quán)利濫