論不公開(kāi)本人姓名的代理——以我國(guó)《合同法》第402條為視角.pdf

1、為了適應(yīng)不斷發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以及解決我國(guó)外貿(mào)代理中代理人責(zé)任過(guò)重的問(wèn)題，在借鑒《國(guó)際貨物銷售代理公約》及英美代理法有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，《中華人民共和國(guó)合同法》（下列簡(jiǎn)稱《合同法》）規(guī)定了第402條的不公開(kāi)本人姓名代理。對(duì)于第402條的立法目的及淵源，學(xué)術(shù)界都認(rèn)為其來(lái)源于英美法系。但不可否認(rèn)的是,大陸法系也有著類似的規(guī)定，其并不是英美法系的獨(dú)特產(chǎn)物。
　　本文將以第402條的淵源為切入點(diǎn)，在厘清其來(lái)源的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確界定不公開(kāi)本人姓名代理

2、的含義及性質(zhì)。同時(shí)，比較兩大法系關(guān)于不公開(kāi)本人姓名代理規(guī)定的異同，從價(jià)值基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)兩個(gè)方面分析異同產(chǎn)生的原因。在借鑒兩大法系規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分析我國(guó)規(guī)定的欠缺之處，從而明確第402條的適用條件、適用情形及法律后果。在此基礎(chǔ)上，建議應(yīng)將不公開(kāi)本人姓名代理規(guī)定在我國(guó)的《民法總則》中，以此來(lái)明確其法律地位，同時(shí)在內(nèi)容上對(duì)現(xiàn)有規(guī)定的不足進(jìn)行完善。
　　第一部分不公開(kāi)本人姓名代理的概述。該部分主要介紹了不公開(kāi)本人姓名代理的淵源、含義

3、、性質(zhì)以及法律價(jià)值。在內(nèi)涵的確定上，在分析其他國(guó)家規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)其含義以及特征進(jìn)行概括總結(jié)。同時(shí)，在外延的界定上，將不公開(kāi)本人姓名的代理分別與顯名代理、不公開(kāi)本人身份的代理、行紀(jì)進(jìn)行了比較區(qū)分。在性質(zhì)的認(rèn)定上，通過(guò)比較分析的方法將國(guó)內(nèi)學(xué)者在《合同法》第402條性質(zhì)上的爭(zhēng)論列舉出來(lái)，分別予以分析并指出其存在的不足之處，再通過(guò)與英美法系代理的對(duì)比，正確的認(rèn)定第402條的性質(zhì)。此外，在法律價(jià)值上，通過(guò)對(duì)效率價(jià)值與公平價(jià)值兩個(gè)方面的展開(kāi)論述，

4、來(lái)彰顯出第402條在兩者之間達(dá)到了動(dòng)態(tài)的平衡。
　　第二部分兩大法系不公開(kāi)本人姓名代理之比較。該部分主要分析了兩大法系關(guān)于不公開(kāi)本人姓名代理的理論基礎(chǔ)、學(xué)說(shuō)與立法例。通過(guò)對(duì)比兩大法系的規(guī)定，得出兩大法系關(guān)于不公開(kāi)本人姓名代理的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)，同時(shí)在理論基礎(chǔ)與價(jià)值取向兩個(gè)方面來(lái)分析其存在不同的原因。除此之外，在最后一部分簡(jiǎn)單闡述了兩大法系關(guān)于不公開(kāi)本人姓名的代理在國(guó)際立法中的融合。
　　第三部分不公開(kāi)本人姓名代理的適用條件解析

5、。該部分主要是對(duì)《合同法》第402條規(guī)定的具體解析，指出了“代理人以自己名義實(shí)施法律行為”存在的規(guī)則漏洞，并提出了填補(bǔ)措施。具體分析了第三人對(duì)代理關(guān)系的知悉應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容，同時(shí)在第三人是“知道”還是“應(yīng)當(dāng)知道”上，對(duì)第三人以“自己的名義”實(shí)施法律行為與第三人“未以自己的名義也未以本人的名義”實(shí)施法律行為進(jìn)行了區(qū)分討論。
　　第四部分不公開(kāi)本人姓名代理的適用情形。這一部分，主要介紹了可以滿足不公開(kāi)本人姓名代理的構(gòu)成要件而適用第40

6、2條的具體規(guī)定，由本人與第三人承擔(dān)法律后果的情形，以及不能滿足不公開(kāi)本人姓名代理的構(gòu)成要件而適用第402條的例外規(guī)定，由代理人與第三人承擔(dān)法律后果的情形。以此，來(lái)明確不公開(kāi)本人姓名代理在商事交易中可能出現(xiàn)的具體交易模式。
　　第五部分不公開(kāi)本人姓名代理的立法完善。該部分首先對(duì)《中華人民共和國(guó)民法總則》制定過(guò)程中有關(guān)不公開(kāi)本人姓名代理的規(guī)定進(jìn)行了分析，并在此基礎(chǔ)上建議應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原來(lái)草案中有關(guān)不公開(kāi)本人姓名代理的規(guī)定。同時(shí)，進(jìn)一步在適用