“把法律作為修辭”理論研究.pdf

1、十八屆四中全會(huì)《決定》對(duì)加強(qiáng)和規(guī)范“法律文書(shū)釋法說(shuō)理”、“人民群眾參與司法、司法公開(kāi)、司法說(shuō)理和論證”以及“杜絕司法的暗箱操作”等提出了明確要求。法律修辭學(xué)目前也是我國(guó)法律方法論研究的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。但如何根據(jù)法治思維和法治方式進(jìn)行法律修辭？法律修辭學(xué)有哪些具體的修辭方法？法律修辭學(xué)與傳統(tǒng)的法律方法論、法教義學(xué)存在哪些關(guān)聯(lián)？法律修辭的運(yùn)用是否必然會(huì)破壞法律的權(quán)威，導(dǎo)致法律的不確定性？我國(guó)剛剛興起的法律修辭學(xué)研究還未著手探究這些具體的問(wèn)題，

2、一般學(xué)者對(duì)法律修辭學(xué)的介紹和建構(gòu)遵從的主要還是新修辭學(xué)的理論進(jìn)路。新修辭學(xué)對(duì)聽(tīng)眾認(rèn)同、合理性和可接受性的強(qiáng)調(diào)和追求以及建構(gòu)的論辯型式體系，凸顯并使法律思維回歸到了其原本的語(yǔ)境性、對(duì)話性和論辯性，但卻導(dǎo)致了法律修辭學(xué)與法治、法教義學(xué)和傳統(tǒng)法律方法論的結(jié)構(gòu)性沖突。與之不同的是，“把法律作為修辭”理論是陳金釗教授通過(guò)其一系列論著所建構(gòu)的一種獨(dú)特的、具有明顯法教義學(xué)傾向的法律修辭學(xué)理論。“把法律作為修辭”理論主張，法律修辭要盡量根據(jù)法律自身的規(guī)

3、范性要素說(shuō)服聽(tīng)眾，法律修辭的主要目的是法律論辯的合法性。法律修辭與法治不僅不存在矛盾，反而法律修辭是維護(hù)法律權(quán)威、克服法律的碎片化、建構(gòu)法治思維和法律話語(yǔ)的“根本出路”。在具體的修辭方法上，該種理論主張，必須根據(jù)法律概念、法律規(guī)則、法律原則、法學(xué)原理、法律學(xué)說(shuō)、法律方法等構(gòu)成的法律概念體系和法律詞語(yǔ)體系進(jìn)行說(shuō)服和論辯。法律修辭方法并不反對(duì)使用法律解釋、法律推理、價(jià)值衡量等傳統(tǒng)法律方法，反而必須通過(guò)這些方法進(jìn)行法律修辭。
　　法律的

4、權(quán)威和法學(xué)的教義學(xué)范式?jīng)Q定了，法律修辭學(xué)不能僅僅追求聽(tīng)眾的可接受性和論辯的語(yǔ)境合理性，而且必須兼顧和融合法學(xué)的體系性思維和問(wèn)題性思維。法律修辭學(xué)需要盡量從法律體系本身尋找發(fā)現(xiàn)和建構(gòu)論辯前提和修辭方法的規(guī)范性要素。因此，在我國(guó)當(dāng)下法治改革的宏觀語(yǔ)境下，“把法律作為修辭”具有獨(dú)特的實(shí)踐和理論意義。一方面，這種理論為研究如何進(jìn)行法律修辭、建構(gòu)法律修辭的具體方法以及法律修辭學(xué)的完整體系提出了極富洞見(jiàn)和啟示意義的理論參照。它既能契合我國(guó)法治改革對(duì)

5、嚴(yán)格司法、統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的要求，又能通過(guò)規(guī)范性的法律修辭方法引導(dǎo)法律文書(shū)的“釋法說(shuō)理”、民眾的司法參與、司法公開(kāi)、司法說(shuō)理和論證。這種理論有助于法律修辭兼顧法教義學(xué)的立場(chǎng)和傳統(tǒng)修辭學(xué)的修辭圖式從而法律修辭學(xué)在合法性、合理性和可接受性之間的動(dòng)態(tài)平衡。另一方面，這種理論是中國(guó)學(xué)者從自身的理論體系出發(fā)所自覺(jué)建構(gòu)的一種法律修辭學(xué)理論，但它卻與大陸法系主流的規(guī)范性法律修辭學(xué)理論頗為接近和契合。它可以促使法律修辭學(xué)從對(duì)修辭語(yǔ)境、論題性思維、聽(tīng)眾理

6、論以及法律可辯駁性的過(guò)度依賴(lài)中解脫出來(lái)，并將法律體系的規(guī)范性要素作為法律修辭的論據(jù)，從而有助于法官等既能實(shí)現(xiàn)對(duì)法律聽(tīng)眾的說(shuō)服，又能維護(hù)法律意義的安全性、穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性。
　　因此，“把法律作為修辭”理論是我國(guó)當(dāng)下法律修辭學(xué)研究中一種重要的而不可回避的法律修辭學(xué)理論。在該理論的基礎(chǔ)上進(jìn)行法律修辭學(xué)研究，可以略去一些不必要的理論爭(zhēng)議，直接切入法律修辭學(xué)的核心問(wèn)題，從而建構(gòu)一種既能維護(hù)法治又能說(shuō)服法律聽(tīng)眾的完整的法律修辭學(xué)體系及其具體

7、的法律修辭方法。但是，“把法律作為修辭”理論也難以擺脫它的理論缺陷:它對(duì)自身的理論構(gòu)成和理論進(jìn)路始終為進(jìn)行充分的理論證成，其建構(gòu)的法律修辭學(xué)體系和法律修辭方法也缺乏應(yīng)有的完整性、精致性和清晰性;它沒(méi)有遵循法律修辭學(xué)“修辭發(fā)明”和“修辭論證”的二分模式，導(dǎo)致其理論體系中的論辯前提和修辭方法缺乏明確的理論界分。雖然“把法律作為修辭”理論一直在反復(fù)強(qiáng)調(diào)要進(jìn)行法律修辭的“謀篇布局”，但它卻對(duì)如何進(jìn)行法律修辭的“謀篇布局”語(yǔ)焉不詳。
　　本

8、文在對(duì)“把法律作為修辭”理論進(jìn)行理性證成、各種限度的分析以及體系性重構(gòu)的基礎(chǔ)上分別建構(gòu)了法律修辭學(xué)的論辯前提理論、修辭方法、“布局”理論以及法律修辭的表達(dá)理論，并根據(jù)傳統(tǒng)的法律方法規(guī)則、程序性法律論證規(guī)則和法律教義學(xué)理論將法律修辭方法轉(zhuǎn)換成了更加精致和更具實(shí)用性的法律修辭規(guī)則。
　　本文共包括七個(gè)部分，每一部分的具體內(nèi)容如下:
　　導(dǎo)論交代了本文的問(wèn)題意識(shí)和研究意義，介紹了國(guó)內(nèi)外法律修辭學(xué)的研究現(xiàn)狀及其存在的問(wèn)題，并說(shuō)明了本

9、文的研究方法、研究思路和論述框架。
　　第一章對(duì)“把法律作為修辭”理論的緣起、基本構(gòu)成及其理論和實(shí)踐意義進(jìn)行了概述?！鞍逊勺鳛樾揶o”理論緣于作者對(duì)我國(guó)法律修辭學(xué)研究現(xiàn)狀的批判性反思，并且也與作者的“法治反對(duì)解釋”、司法克制主義以及法律方法論觀點(diǎn)存在著理論上的延續(xù)性和融貫性。“把法律作為修辭”理論中的法律修辭可以界分為作為法律話語(yǔ)的法律修辭和作為法律論辯的法律修辭。“法律作為修辭”的價(jià)值立場(chǎng)包括合法性、合理性和可接受性?！鞍逊勺?/p>

10、為修辭”理論的修辭方法包括具體的修辭方法和修辭的“謀篇布局”。在我國(guó)當(dāng)下法治改革的背景下，“把法律作為修辭”具有重要的理論和實(shí)踐意義。
　　第二章對(duì)“把法律作為修辭”理論的涵義、價(jià)值立場(chǎng)和修辭方法進(jìn)行了相應(yīng)的證成，剖析了“把法律作為修辭”理論的合理性。法律話語(yǔ)意義上的法律修辭可以根據(jù)古德里奇的法律話語(yǔ)理論、分析修辭學(xué)和實(shí)質(zhì)修辭學(xué)獲得證成。法律論辯意義上的法律修辭可以根據(jù)實(shí)踐修辭學(xué)、古典法律修辭學(xué)和新法律修辭學(xué)獲得證成?！鞍逊勺鳛?/p>

11、修辭”的合法性立場(chǎng)可以根據(jù)實(shí)質(zhì)法治觀、德沃金的“整全性法律觀”、麥考密克的法律修辭學(xué)以及法教義學(xué)獲得證成?！鞍逊勺鳛樾揶o”的具體修辭方法可以從佩雷爾曼、Wolfgang Gast、Fritjof Haft等人的法律修辭學(xué)理論以及法教義學(xué)的基本立場(chǎng)中尋找到相應(yīng)的理論共鳴和支持?！鞍逊勺鳛樾揶o”理論之所以主張“謀篇布局”，可能的原因和理由在于:尋求論辯參與人的理解和認(rèn)同;體系性思維和問(wèn)題性思維的實(shí)質(zhì)交錯(cuò);法律論辯的相干性以及論辯前提的開(kāi)

12、放性和可辯駁性。
　　第三章分析了“把法律作為修辭”理論的瑕疵或未完全性。盡管“把法律作為修辭”理論的觀點(diǎn)和核心構(gòu)成可以獲得相應(yīng)的理論證成，但是在具體的建構(gòu)進(jìn)路和論證上還存在某些瑕疵:對(duì)法律修辭的界定經(jīng)常游弋在“法律話語(yǔ)”和“法律論辯”之間，沒(méi)有形成清晰的理論脈絡(luò)和理論體系;對(duì)合法性、可接受性和合理性的界定具有一定的模糊性，無(wú)法徹底消除這些價(jià)值立場(chǎng)的潛在沖突;所建構(gòu)的各種法律修辭方法盡管可以構(gòu)成法律修辭的圖式，但卻難以轉(zhuǎn)化為真正的

13、法律修辭方法或法律修辭圖式;其主張的“謀篇布局”雖也能歸入修辭布局的范疇，但它并非修辭布局的完整形態(tài)，而是一種殘缺的并具有內(nèi)在缺陷的布局理論。
　　第四章根據(jù)前言的法律修辭學(xué)理論對(duì)“把法律作為修辭”進(jìn)行了整體重構(gòu)?！鞍逊勺鳛樾揶o”理論之所以能夠進(jìn)行這種重夠，因?yàn)?，一方面，法律修辭學(xué)的理論要素蘊(yùn)含了對(duì)法教義學(xué)的需求，另一方面，法律方法論和法教義學(xué)對(duì)法律修辭學(xué)的構(gòu)造也具有不可或缺的構(gòu)成性意義。作為重構(gòu)的前提，“把法律作為修辭”的概念

14、及其價(jià)值立場(chǎng)需要進(jìn)行重新界定。根據(jù)“修辭發(fā)明”和“修辭論證”的二分，在“把法律作為修辭”理論修辭方法的基礎(chǔ)上分別重構(gòu)了法律修辭的論辯前提理論、修辭方法體系、修辭“布局”理論以及法律修辭學(xué)的“表達(dá)”理論。
　　第五章為了修補(bǔ)和完善“把法律作為修辭”理論的修辭方法，建構(gòu)了法律修辭規(guī)則體系。法律修辭方法的運(yùn)用既要遵守傳統(tǒng)的法律方法規(guī)則，也要滿足法律論辯的程序規(guī)則以及法教義學(xué)的規(guī)范性要求。為了保證修辭者根據(jù)法律要素進(jìn)行論辯，約束論辯各方的

15、修辭行為，法律修辭方法需被轉(zhuǎn)化為或重構(gòu)為各種法律修辭規(guī)則。法律修辭規(guī)則具有特定的內(nèi)涵、價(jià)值和功能。它不但可以為法律修辭學(xué)確立相應(yīng)的法學(xué)范式，促成法治的要求在法律論辯中動(dòng)態(tài)地實(shí)現(xiàn)，而且有助于體系性思維和問(wèn)題性思維的兼容，促成論辯雙方更迅速地達(dá)成共識(shí)。法律修辭規(guī)則的構(gòu)造需要要遵循合法性、合理性和實(shí)用性三種原則。法律修辭規(guī)則的體系由基于規(guī)則的修辭規(guī)則、基于規(guī)則外要素的修辭規(guī)則和基于推論的修辭規(guī)則這三種修辭規(guī)則共同組成。
　　第六章以甘露

16、案再審判決書(shū)為例展示了重構(gòu)后的“把法律作為修辭”理論的具體應(yīng)用，即判決書(shū)修辭。判決書(shū)修辭的主要步驟分為開(kāi)題、論證和布局。開(kāi)題需要圍繞個(gè)案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)，結(jié)合論題學(xué)和決疑術(shù)的問(wèn)題性思維與法教義學(xué)的體系性思維尋找、篩選和建構(gòu)論辯前提。判決書(shū)修辭的論證需要特定法律修辭規(guī)則的指引適用法律修辭方法。為實(shí)現(xiàn)最佳的說(shuō)服效果，判決書(shū)在說(shuō)理中還需要根據(jù)個(gè)案的修辭語(yǔ)境、聽(tīng)眾的反應(yīng)選取適當(dāng)?shù)男揶o布局。只有遵從法律修辭的論辯前提理論，依照法律修辭規(guī)則以及修辭“布