“不判決,無法律”——格雷法律淵源理論研究.pdf

1、在法律現(xiàn)實主義中，法律淵源是一個非常重要的概念。從某種意義上說，正是對這一概念獨特的理解，使得法律現(xiàn)實現(xiàn)實主義形成了自己獨特的法律觀念。作為美國法律現(xiàn)實現(xiàn)實主義奠基人之一的約翰﹒奇普曼﹒格雷，在其《法律的性質與淵源》的著作中，別具一格地提出了法律淵源理論，而此書也被視為法律現(xiàn)實主義的經典之作。
　　約翰﹒奇普曼﹒格雷是美國著名法學家，他提出的法律淵源理論極具影響力。在他的《法律的性質與淵源》的著作中，格雷提出了法律與法律淵源的區(qū)分

2、?！安慌袥Q、無法律”是格雷法概念的核心，并由此認為制定法、司法先例、習慣、專家意見、道德原則等并不是法律，而是法律淵源?！斗傻男再|與淵源》詳細地解析了格雷的法概念以及法律淵源理論，這是法律與法律淵源進行區(qū)分的過程，但是在這個過程中格雷只是簡單地對法律與法律淵源進行了區(qū)分，他并未說明對法律與法律淵源進行區(qū)分的根據，也沒有明確地指出法律淵源有沒有法律約束力。本文以《法律的性質與淵源》為分析對象，試圖探討格雷的法律淵源理論，這對于理解和把握

3、格雷的法律觀，乃至整個現(xiàn)實主義法學都具有重要的理論意義。
　　本文除引言、結語外，共分四個部分：
　　第一部分，對格雷的法律與法律淵源進行區(qū)分。從格雷對當時存在的三個法律定義的評析，即對奧斯丁的法律是主權者的命令、薩維尼的法律是民眾的意識以及法官是法律的發(fā)現(xiàn)者的評析，格雷得出自己的法概念，認為法律是法院為確定當事人權利義務而發(fā)布的一般規(guī)則，而先前存在的制定法、司法先例、習慣、專家意見、道德原則等只是法律淵源。然后是對格雷法律

4、與法律淵源的界定，通過澄清幾個容易對格雷法概念的誤解進一步加深對格雷法律觀念的認識。最后，探討一下格雷對法律與法律淵源區(qū)分的根據。
　　第二部分，詳細梳理格雷法律淵源的種類。格雷所說的法律淵源只包含了五個種類，而且在格雷看來不是說只要符合這五個種類就是法律淵源，它們要作為法律淵源的力量還需要一定的條件。此外，格雷所謂的法律淵源之間不存在等級隸屬關系，它們處在同等的地位，而且在法官司法裁判中它們往往是不加區(qū)分的混合在一起的。

5、　　第三部分，主要探討格雷的法律淵源是否具有法律約束力。為了更為清晰地把握這一問題，主要是結合格雷的言論進行剖析，得出格雷對法律淵源是否具有法律約束力上處在模糊的立場。然后結合法律現(xiàn)實主義的觀點進一步了解格雷的法律淵源，并得出后來的法律現(xiàn)實主義在這個問題上出現(xiàn)分歧的必然性。
　　第四部分，格雷法律淵源理論的難以證成招來了許多法學家的批評，其中以凱爾森和哈特的批評為代表。凱爾森以他的規(guī)范等級體系、哈特以他的社會規(guī)則理論來對格雷的法律

6、學說進行批評的。他們批評的共同點是認為格雷的法概念過于狹隘，法律淵源其實的法律的一部分。在這一部分，筆者也從《法律的性質與淵源》的全篇對格雷的法律淵源理論進行簡單的評析。
　　本文的研究結論是格雷所謂的法律與法律淵源是有區(qū)別的，法律與法律淵源有著嚴格的區(qū)分，并且這種區(qū)分也是有根據的，他的法律淵源理論有著極大的影響力。但是他的理論學說也存在著種種缺陷，最大的缺陷就是在對法律淵源是否具有法律約束力上存在著模糊的立場。格雷自身理論的難以