WTO“公共道德例外”條款研究.pdf

1、旨在平衡自由貿(mào)易與公共道德之關(guān)系的WTO“公共道德例外”條款，寥寥數(shù)十字的規(guī)則卻在沉寂了半個(gè)多世紀(jì)之后成為貿(mào)易各方關(guān)注的焦點(diǎn)。這是因?yàn)閃TO規(guī)則肩負(fù)著雙重使命：一方面強(qiáng)調(diào)成員方必須堅(jiān)持自由貿(mào)易與公平貿(mào)易；另一方面又強(qiáng)調(diào)在成員方的公共道德已經(jīng)受到或可能受到自由貿(mào)易損害時(shí)，則有權(quán)采取貿(mào)易限制措施。但問題的關(guān)鍵是：如何平衡協(xié)調(diào)此二者的關(guān)系?換言之，如何使得貿(mào)易各方在保護(hù)公共道德時(shí)，不致濫用權(quán)利而變相推行貿(mào)易保護(hù)主義?實(shí)踐表明，WTO“公共道德

2、例外”條款因表述簡潔(允許各國采取“必要的保護(hù)公共道德”的貿(mào)易措施)而頗具爭議性，以致成員方之間和DSB歷任專家至今未能達(dá)成一致解釋。這就為后續(xù)研究留下了諸多思考探討的空間。
　　 本文分為引論、本論和結(jié)語三個(gè)部分。其中，“本論”共分六章展開論述。
　　 為使后文的論述存在話語背景及探討基礎(chǔ)，本文第一章主要介紹了WTO“公共道德例外”條款的概念、特征、法理基礎(chǔ)及制定情況。
　　 考慮到“公共道德”的內(nèi)涵解讀是正確

3、理解和援用WTO“公共道德例外”條款的關(guān)鍵，因而本文的第二章專門探討了該條款的解釋問題。在WTO規(guī)則體系內(nèi)，由“模糊條款”導(dǎo)致的爭端需要由DSB來進(jìn)行解釋澄清。這一行為的法律依據(jù)就是《維也納條約法公約》和實(shí)際遵循的DSB裁決“先例”。DSB采用的解釋方法主要包括客觀解釋方法、有效解釋方法和動(dòng)態(tài)解釋方法等。但問題是，即便存在這些法律依據(jù)和解釋方法，DSB也不曾清楚地闡釋“公共道德”的內(nèi)涵。在“美國博彩案”與“中美出版物市場準(zhǔn)入案”中，DS

4、B也未過多闡釋“公共道德”的內(nèi)涵，只是傾向于認(rèn)同成員方在界定“公共道德”方面的一定自主權(quán)。從對成員方關(guān)于“公共道德”的立法和司法實(shí)踐看，他們對其內(nèi)涵及概念并未形成一致，盡管可能基于地域、歷史、文化或政治等原因而形成了一些區(qū)域性的共識(shí)。
　　 此外，鑒于GATS第14條(a)款“公共道德和公共秩序例外”條款中增加了“公共秩序”術(shù)語，因而本章有必要對“公共道德”和“公共秩序”稍加論述，并將其描述為“兩個(gè)不同但有重疊”的概念。

5、　　 毋庸置疑，作為法律規(guī)則之一，“公共道德例外”條款的援用必須符合一定條件，即：違背WTO其他規(guī)則、符合必要性原則、滿足GATT序言宗旨。本文的第三章主要討論了WTO“公共道德例外”條款的適用條件。針對各項(xiàng)條件之間適用的先后順序、必要性要件和序言要求，本章考察了它們各自的要素及其形成的歷史，結(jié)合判例實(shí)證分析了各項(xiàng)條件的具體適用情況并歸結(jié)出其對例外條款適用條件的發(fā)展：“磋商和談判”不再是必要性檢驗(yàn)的替代措施；必要性檢驗(yàn)中替代措施的舉證

6、責(zé)任由被投訴方轉(zhuǎn)移至投訴方。這些發(fā)展對于衡平貿(mào)易自由與公共道德之關(guān)系顯然有益。
　　 有鑒于WTO“公共道德例外”條款并未規(guī)定其適用的范圍，本文第四章從橫向與縱向兩個(gè)層面探討了“公共道德例外”條款的適用范圍。在橫向?qū)用妫接懥恕肮驳赖吕狻睏l款能否在協(xié)定外適用的問題。從“中美出版物市場準(zhǔn)入案”來看，GATT第20條的適用范圍就已經(jīng)擴(kuò)展至GATT之外，即適用于入世文件。從遵循先例的角度看，“公共道德例外”條款的適用范圍還可能繼續(xù)

7、擴(kuò)展至其他WTO協(xié)議文件上。在縱向?qū)用妫槍Α肮驳赖吕狻睏l款能否適用于域外(措施實(shí)施國之境外)的問題，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，該條款的初衷是旨在保護(hù)成員方境內(nèi)的公共道德，而隨著公共道德內(nèi)涵的不斷涵攝進(jìn)包含人權(quán)、勞工標(biāo)準(zhǔn)、動(dòng)物福利等在內(nèi)的因素，一些主要WTO成員(如美國)為保護(hù)他國的公共道德而紛紛制定了貿(mào)易限制措施。但無論如何，為防止該條款被濫用，本文主張，依據(jù)國際法關(guān)于管轄權(quán)原則的一般規(guī)定，只有在一國實(shí)施了違反國際強(qiáng)行法的行為時(shí)，才可能將“公

8、共道德例外”條款適用于該國。
　　 立足于WTO“公共道德例外”條款的適用現(xiàn)狀，第五章主要就其適用前景進(jìn)行了展望。該條款已漸成關(guān)注“熱點(diǎn)”，中國等發(fā)展中國家也開始積極援用一般例外條款進(jìn)行自我保護(hù)；DSB也致力于公共道德與貿(mào)易權(quán)利之間的平衡努力。從一定程度上講，這些即是WTO“公共道德例外”條款的適用現(xiàn)狀。
　　 更為重要的是，隨著世界貿(mào)易的迅猛發(fā)展，“公共道德例外”條款將呈現(xiàn)出三大發(fā)展趨勢：其一，該條款將被大量援用；其二

9、，公共道德的內(nèi)涵將進(jìn)一步擴(kuò)展并囊括進(jìn)有限人權(quán)(包括人權(quán)、勞工權(quán)益等)；其三，在平衡貿(mào)易自由與公共道德的努力中，DSB仍將起主導(dǎo)作用。為了維護(hù)好各國保護(hù)公共道德的訴求和有效防止該條款被濫用，DSB一方面應(yīng)謹(jǐn)慎引導(dǎo)公共道德內(nèi)涵的擴(kuò)展趨勢，另一方面要適度運(yùn)用“公共道德例外”條款的適用條件。
　　 鑒于針對中國的投訴逐年上升的趨勢，要切實(shí)維護(hù)好中國的貿(mào)易利益，中國政府和學(xué)者必須加強(qiáng)對WTO“公共道德例外”條款的研究。針對“中美出版物市場