德國團體法中的成員權研究.pdf

1、文章以德國經濟團體法為主要的法律文本，探討了《德國民法典》第38條意義上的成員權(Mitgliedschaft)，以成員權理論中的核心問題，即成員權的性質和保護為主線展開。主要采用了語言詮釋學的方法、法解釋學的方法、邏輯分析的方法以及歷史研究等方法。全文除導言和結語部分，共分六章。
　　導言部分對選題意義、國內外研究現狀特別是德國成員權理論研究的現狀進行闡述，此外，介紹了論文的研究資料與方法，以及論文的研究思路與結構。第一章考證了

2、成員權的詞源并探討了其存在的團體基礎。首先以《德國民法典》第38條的“Mitgliedschaft”的翻譯為切入點，解釋了德國法上的“成員權”的基本意義。其次，通過描述成員權存在的團體的特征，進而界定了德國法上成員權存在的團體類型;此外，從歷史上探尋了成員權存在的團體在羅馬法上和日耳曼法上的歷史原型。本章得出，鑒于德國“Mitgliedschaft”理論的當代發(fā)展，應當放棄“社員權”概念，而將該詞譯為“成員權”;德國法中作為成員權存在基

3、礎的團體具有組織的獨立性和法律行為的要素，主要包括合伙與社團法人（包括非經濟社團法人）類型，作為成員權存在基礎的團體與經濟團體有很大程度的交叉，但并不完全重疊;現代德國團體法中團體的歷史原型是羅馬法上的團體和合伙組織，德意志法上的團體法人和共同共有共同體，這是理解現代德國團體的歷史基礎。
　　第二章重點論述了成員權的權利性質及內容。首先追溯了德國理論與判決中合伙中的成員資格和法人中的成員資格性質的發(fā)展過程，通過對理論與判決的梳理，

4、闡述了成員資格被評定為權利的發(fā)展脈絡。其次，通過對私法的中心概念“權利”與“法律關系”的分析，確立了文章分析成員權性質的基本思路及理論前提;通過與所有權法律關系、債權法律關系、限制物權法律關系、親屬法上的法律關系的比較，闡述了成員權及成員權法律關系的特殊結構。之后，論述了成員權的權利義務內容，包括成員權的參與權與受保護權、財產權以及成員的忠實與不作為義務、出資義務等。本章最后論述了成員權的可轉讓性、可繼承性以及可以作為限制物權的標的的特

5、點。本章研究認為，成員資格可以被評定為權利，它是由一個“權利（權能）束”所組成的特殊的權利，成員的義務與成員的權利（權能）相聯系，并不影響成員權權利性質的評定;成員資格不僅是權利，也是法律關系，二者并不矛盾;較之其他權利，成員權是一種具有特殊結構的權利，成員權的核心權能是參與團體意志形成的參與權以及受保護權，其他權能如財產權、優(yōu)先認購權均可分為基礎權利與具體權利，基礎權利與成員資格不可分離，財產權能并非成員權的必然要素;成員權具有可轉讓

6、性、可繼承性并且可作為限制物權的標的。
　　第三章與第四章、第五章、第六章從內容上是總分關系。第三章為侵犯成員權責任概述。運用了歷史分析和定性分析的方法闡述了成員權是否為《德國民法典》第823條第1款的“其他權利”。司法判決與理論逐步確立了對成員權的保護適用《德國民法典》第823條第1款的規(guī)定;與所有權、人格權、親屬權、債權等權利比較，分析成員權作為“其他權利”的特殊性質。最后，簡要概述了侵犯成員權的類型以及侵權行為的可歸責性。本

7、章研究得出:成員權是一種獨特的支配權，它的“標的”是團體;如同每一個支配權，成員權也享有不僅針對威脅其自身存在的侵犯而且也享有針對基于成員權產生的權利（權能）的侵害的保護;如果只是對成員權的“標的”即團體，造成單純的影響，由此產生的對成員權的“反射性損害”不構成對成員權的侵犯;總體而言，侵犯成員權責任適用侵權責任法的一般歸責原則。
　　第四章重點闡述團體內部侵犯成員權責任是否成立。針對德國學界存在的團體內部侵犯成員權責任是否成立的

8、理論分歧，通過論述合同法律關系與侵權法律關系并存的一般情形，闡述了侵犯成員權責任與團體內部規(guī)范并存的可能性;論述了團體內部侵犯成員權責任與團體秩序的關系，分析了團體中其他成員、團體機關成員以及團體侵犯成員權的責任。本章最后以針對股份公司股東大會或有限責任公司股東會的瑕疵決議的法律保護為例，闡明侵權法與公司內部法競合的普遍原則。本章研究表明，成員權作為支配權的潛在的法律關系與作為其產生基礎的合同關系可以并存，當成員權受到侵犯時，這種關系變

9、為侵權法律關系與成員權法律關系的并存;根據《德國民法典》第823條第1款的侵犯成員權責任與一般的社團法和公司法上的原則相協調，團體內部侵犯成員權責任與團體職權秩序并不沖突，侵權法上的相關規(guī)定對于團體法的規(guī)定具有基礎規(guī)范的作用，甚至能起到漏洞補充的作用;在團體內部，團體其他成員、團體機關成員以及團體對于成員權的侵權責任可以成立。
　　第五章較為詳細地闡述了侵犯成員權的各種具體情形。依序論述了對成員權本身的侵犯、對成員占有狀態(tài)的侵犯、

10、對成員權的基本財產權的侵犯、對成員權的受保護權與參與權的侵犯以及對信息權的侵犯。本章研究得出，對成員權本身的侵犯表現為對成員的除名、對成員權的無權處分以及事實行使;對抽象性優(yōu)先認購權的違法剝奪也可能構成對成員占有狀態(tài)的侵犯;對成員財產權的侵犯主要指對成員基本財產權的侵犯，典型的侵犯表現為分配盈余基本權利的侵犯（如不實施盈余分配決議、違法的盈余分配決議）以及分配共同財產分割結存額的基本財產權的侵犯;成員的依法決議權屬于受保護權，其次級權利

11、則為撤銷權;對參與權的侵犯表現為康采恩結構調整的措施、以公司合同為基礎的采納決議的義務、隱形盈利分配、瑕疵決議、不執(zhí)行肯定的決議以及執(zhí)行否定性的決議;信息權是一種輔助性的權利，應當給予侵權法保護。
　　第六章論述了侵犯成員權責任的特殊問題。具體探討了侵犯成員權行為的違法性、主觀過錯以及責任形式的特殊問題。本章認為，成員權保護分為過錯侵權責任的保護和絕對權的保護，前者適用《德國民法典》第823條第1款的規(guī)定，即適用過錯侵權責任的構成

12、要件，后者不要求侵擾者的主觀過錯，適用《德國民法典》第1004條的規(guī)定;侵犯成員權的法律后果可發(fā)生損害賠償請求權、不作為請求權與妨害除去請求權;成員的忠實義務對于恢復原狀請求權的行使時間及范圍均有限制。
　　結語部分主要從三個方面總結了對德國團體法中的成員權研究的基本結論，即基于成員權在德國團體法中的當代發(fā)展，應當采用“成員權”的譯法，放棄“社員權”的表述，成員權存在的團體包括合伙與社團法人兩大類型;成員資格是一種權利，也是法律關