私人不法取證法律效力的認定

1、<p>　　私人不法取證法律效力的認定</p><p>　　摘 要 由于司法資源有限或取證不及時等原因，私人取證已成為訴訟過程中不可或缺的行為，不僅完善了證據(jù)鏈條，又使案件事實更易查明。私人不法取證效力的認定雖然有不排除為原則，排除為例外、法益權衡理論和法律程序一元說，但是法益權衡理論對私人不法取證問題的處理更為全面，做到了具體問題具體分析，維護了個案正義。以法益權衡理論為根據(jù)，對私人不法取得的證據(jù)進行

2、分類排除，以切實保障被告人和被取證者的合法權益。 </p><p>　　關鍵詞 私人不法取證 私人取證主體 法益權衡理論 </p><p>　　作者簡介：李傲霜、張立晗，河北經(jīng)貿(mào)大學刑法專業(yè)，研究生。 </p><p>　　中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）01-139-02 </p><p>　　

3、一、私人不法取證的界定 </p><p>　?。ㄒ唬┧饺瞬环ㄈ∽C的內(nèi)涵 </p><p>　　我國刑事訴訟法賦予了司法機關取證調(diào)查權，但是由于我國司法資源有限、司法機關取證不及時、方法有缺陷以及態(tài)度怠慢等原因致使案件事實難以及時、有效查明，取證權在我國由公權力壟斷的局面已不再能適應多元的司法實踐，因此，私人取證登上歷史舞臺，私人取得的證據(jù)成為司法機關取證的必要補充。那么，什么是私人不法取證

4、呢？筆者認為關鍵在于如何理解“不法”二字。“違法說”認為私人取證是否違反了一般法律規(guī)定是認定是否不法取證的關鍵，突出違法二字?！扒謾嗾f”的側(cè)重點在于私人取證是否對被取證人造成了侵權，強調(diào)的是如果對他人構成侵權則為不法。筆者認為，私人不法取證是沒有獲得法律的明確授權，不論私人在非法取證的同時是否侵犯了被取證人的合法權益都屬于私人不法取證。 </p><p>　　（二）私人不法取證的表現(xiàn)形式 </p>

5、<p>　　1.當事人取證。當事人取證包括在公訴案件中取證和自訴案件中取證兩種情況?！缎淌略V訟法》明確了自訴人的取證權，而公訴案件被告人的取證權尚無法律規(guī)定。刑事訴訟中的案件較于民事案件而言，侵犯的是社會利益，大多會受到嚴厲的刑事制裁。而《刑事訴訟法》第50條中雖然規(guī)定司法人員有查明嫌疑人無罪或罪輕證據(jù)的義務，但實踐中往往被忽略，而僅僅追求證明犯罪嫌疑人有罪和罪重的證據(jù)。因此，當事人出于急切破案、對司法機關取證的不信任等心理動

6、機，自發(fā)取證。然后將證據(jù)交給司法機關使用或者被司法機關發(fā)現(xiàn)后使用，使證據(jù)鏈條得以完善，便于查明案件事實真相，私人取證成為訴訟過程中不可或缺的行為。 </p><p>　　2.律師取證和私人偵探取證。律師的取證多是基于當事人的委托授權，辯護律師為了維護當事人權益，為其做無罪或罪輕辯護，自然而然需要自行取證。我國《律師法》在第35條對律師賦予了自行調(diào)查取證的權利。然而相關法律亦對律師取證作出了限制，如《刑事訴訟法》第

7、42條禁止辯護律師偽證、串供和誘證等。雖然法律對律師取證有所授權，但事實上律師在取證過程中又有很多阻礙。律師作為個人取證，手段、專業(yè)性都有限，影響了其取證的效果。同時，由于受權利本位的觀念影響，普通民眾對律師取證較為排斥、不合作。對于律師取證過程中不表明律師身份的情況相關法律尚無規(guī)定。在筆者看來，律師匿名取證應等同于普通的公民個人取證，看作一般的取證主體。 </p><p>　　私人偵探取證與律師取證都是基于當事

8、人委托，但私人偵探在取證方面有其專業(yè)性，彌補了律師取證的不足。公安部曾于1993年頒布了禁止開設私人偵探所的通知，但并沒能阻止私家偵探行業(yè)在我國的不斷發(fā)展，只不過是以“咨詢服務”、“社會調(diào)查”等名義出現(xiàn)。而在部分發(fā)達國家，私人偵探行業(yè)的發(fā)展要比我國進步許多。 </p><p>　　3.記者取證。記者調(diào)查取證既不是為了維護自身合法訴訟權益，也不是當事人委托授權，而是為了社會公共利益或者源于職業(yè)要求而進行的無因管理的

9、私人取證。記者調(diào)查取證多為“暗訪”，類似于民間走訪。記者的暗訪常見于各種電視節(jié)目，比如每年的“三?一五”晚會，多為記者暗訪獲取相關事實。記者的采訪權中雖然包括取證權，但是不具有強制力，而且記者不屬于法律規(guī)定享有取證權的司法機關工作人員，所以，記者也是私人取證的一種。 </p><p>　　二、私人不法取證的理論爭議 </p><p>　　證據(jù)效力是指證據(jù)可以被轉(zhuǎn)化為作為定案依據(jù)的法律資格。

10、對于私人不法取證，證據(jù)效力如何認定，是否可以進入訴訟程序，至今尚無統(tǒng)一觀點。 </p><p>　?。ㄒ唬﹪怅P于私人不法取證的理論學說 </p><p>　　關于私人不法取證的行為，在國外也是普遍存在的，而由于所屬法系不同，各國對該行為的評判不一。 </p><p>　　1.不排除為原則，排除為例外?！安慌懦秊樵瓌t，排除為例外”的代表國家是美國，該學說認為，在刑事

11、訴訟中，私人以合法手段或不法手段取得的證據(jù)都具有證據(jù)效力。作為非法證據(jù)排除規(guī)則起源國的美國并沒有將私人不法取證納入只用范圍，它對私人不法取證的認定是以不排除為原則，以排除為例外。前文已述，私人非法取證不依附于國家公權力，隱蔽性強反復性弱，出于私人自認為合理的理由進行取證，被取證人可以進行正當防衛(wèi)。而且，若被取證人合法權益受到侵害，事后還可以通過民事賠償要求行為人給予一定補償，因此，法律沒有阻卻私人不法取證的必要。只是私人不法取證的不排除

12、并不是絕對的，當出現(xiàn)以下情形時應當予以排除：私人取證得到公權力的明示授權或默許，協(xié)助國家機關取證；以及被司法機關轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)的私人不法取得的證據(jù)。 </p><p>　　2.法益權衡理論。適用法益權衡理論的代表是德國和我國臺灣地區(qū)。任何涉及私人不法取證的案件，都需要法院對不法取得的證據(jù)證明的法益和被取證者受不法取證侵害的合法權益之間進行權衡，如果法院發(fā)現(xiàn)不法取得的證據(jù)證明的法益大于被取證者受不法取證侵害的合法權

13、益時，那么該私人不法取得的證據(jù)應予以采納，反之則被排除。這種情況下，國家追溯機關考慮的不是證據(jù)取得的手段或方法的合法違法，而是該證據(jù)在取得與適用的過程中是否侵犯了他人受憲法保護的基本權益。證據(jù)禁止論是德國法益權衡的根源，包括證據(jù)使用禁止和證據(jù)取得禁止，主要是禁止政府公權力的不法取證，而對私人不做限制，除非是在政府的授權或默許的情況下進行的取證，這種處理方式與上文中美國類似。 　　3.法律程序一元說。我國的臺灣地區(qū)是該學說的典型代表。法

14、律程序一元說類似于我國的絕對排除說，私人以非法手段獲取的證據(jù)本就是違反法律程序的行為，那么通過這種行為的證據(jù)也不能被法律所包容采納，有點類似于毒樹之果，即因為非法證據(jù)違法，那么依此取得的派生證據(jù)也就是毒樹之果也是違法的，應該排除。那么，當然這種情況也是有例外的，如果行為人并非出于取證或者說使用證據(jù)的目的而取得的對象</p><p>　?。ǘ﹪鴥?nèi)私人不法取證的理論爭議 </p><p>　

15、　“因為私人的法律意識較差、且多與案件有利害關系，私人取證較公權力取證更易侵犯公民的合法權利，還可能擾亂司法機關正常的取證秩序。因此應對私人取證的證據(jù)謹慎采納，慎重適用。因此，只有當私人收集的證據(jù)同時具有客觀性、合法性和關聯(lián)性這三種證據(jù)屬性時，該證據(jù)才具有可采性，可以被作為合法證據(jù)予以采納?！迸c前述絕對排除說觀點不同的容許說認為，非法證據(jù)排除規(guī)則的設置是為了限制公權力，保障當事人不受司法機關非法侵害，而私人的不法取證行為獨立于公權力，因

16、此，不應將私人的非法取證行為納入到非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍中予以排除。而衡平論認為，“對私人取證的證據(jù)效力應區(qū)別對待，私人違反憲法取得的證據(jù)絕對排除；違反一般法律取得的證據(jù)的排除由法官進行衡權；至于技術性不法證據(jù)，因其具有客觀性，應當絕對不排除?！?</p><p>　　三、我國私人不法取證的理論選擇與構建 </p><p>　　（一）私人不法取證的理論選擇 </p>&l

17、t;p>　　如前所述，各學說對于私人不法取證的效力認定原則是不同的，究其根源是因為訴訟模式的不同以及人權保障的觀念不同。美國屬于英美法系，訴訟方式屬于對抗式，控辯雙方在庭審過程中積極對抗，法官處于消極的中立地位，僅起到居中裁判的作用。美國的不排除為原則，排除為例外的處理方式雖有利于發(fā)現(xiàn)案件事實，但由于其不論私人取得證據(jù)的手段合法與否，將會導致私人以極端方式取證，不利于社會公眾接受，亦損害了司法公信力。法律程序一元說有其合理性，但法

18、益保護范圍、對侵權者的處罰等主要由刑事實體法調(diào)整，而對私人不法取證的效力認定取舍屬于刑事程序法的調(diào)整范圍。而我國現(xiàn)存的絕對排除說的觀點過于絕對化，只過分強調(diào)私人取證的危害性，而沒有涉及正面積極效果。容許說僅考慮到私人不法取證不應適用非法證據(jù)排除規(guī)則情況，但對特殊情況沒有談及，有其片面性和局限性。那么，如何認定我國私人不法取證的效力呢？ </p><p>　　在筆者看來，法益權衡理論的觀點較為合理，客觀全面的評價了

19、私人非法取證的正面效用和負面影響。法益權衡理論實際上是對私人非法取證侵犯的權益與證據(jù)所證明事實保護的權益的衡量，做到了具體情況具體分析，排除了“一刀切”，維護了個案正義，而且在被取證人權益受到侵害時，可以對不法侵害進行正當防衛(wèi)，在事后也可以通過民事賠償或刑事制裁進行救濟。 </p><p>　　我國與德國都是糾問式訴訟模式，庭審過程中不強調(diào)控辯雙方的訴訟地位，而由法官主導訴訟程序的進程。我國《刑事訴訟法》第五十條

20、規(guī)定了司法人員“收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”的權利。對于該法條的理解有兩種截然不同的觀點，一種觀點認為該法條是對審判人員、檢察人員、偵查人員的取證權的授權，并不否定其他主體的取證權限；另一種觀點認為該法條將取證主體限定為司法人員，私人主體不具有取證權。筆者贊同第一種觀點。《刑事訴訟法》第49條賦予了自訴案件中的自訴人享有取證權；而第56條中對當事人及其代理人在申請啟動非法證據(jù)排除規(guī)則時應履行初步證

21、明義務做了相關規(guī)定。因此，根據(jù)我國《刑事訴訟法》相關法條的規(guī)定，在我國享有取證資格的主體僅限于公安機關、檢察機關、人民法院、辯護人和訴訟代理人以及自訴人與自訴案件中的被告人。其他任何除上述機關、個人外的主體都不依法享有取證權。 </p><p>　　對私人不法取證是否排除，一方面要考慮權利的保護，另一方面也要考慮其他捍衛(wèi)自身權利者對他人權利的破壞。因此，法益權衡理論在目前對我國有較強的借鑒性。 </p>

22、;<p>　?。ǘ┧饺瞬环ㄈ∽C的構建 </p><p>　　私人取證有非法、合法與介于非法合法之間三種情況，而法益權衡理論又有其不確定性，依筆者之見，應對私人不法取證的效力進行區(qū)別對待。 </p><p>　　1.不排除為原則，排除為例外。私人取證過程中沒有侵犯他人合法權益或僅侵犯他人一般權益，而沒有明顯違反憲法所保護的法益，這種情況下取得的證據(jù)應予以采納。除非該取證方式過

23、于極端，不易于被普通公眾所接受。部分證據(jù)具有唯一性，如果偵查機關取證不及時可能導致證據(jù)毀損滅失，或僅有私人擁有該證據(jù)，一般情況下對該證據(jù)予以采納。而當取證手段過于殘暴，侵犯的法益大于證據(jù)所要證明與保護的法益，那么該證據(jù)就不能被采納，如果予以采納，將會損害司法機關的公信力。因此就需要法官行使自由裁量權，考量該證據(jù)的取得侵害的法益是否輕微，手段方式是否能被普通大眾所接受。 </p><p>　　2.排除為原則，不排除

24、為例外。憲法保障我國公民基本權利。如果私人取證違反了憲法所保護的基本權益，那么就應適用“排除為原則，不排除為例外”的處理模式。司法是對憲法的捍衛(wèi)，不能僅僅為了查明案件真相而犧牲憲法保障的基本權利，放縱違犯憲法的不法行為。只有當受憲法保護的個人利益與國家利益發(fā)生沖突的情況下，公民個人利益才應向國家社會利益讓步。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><