試析刑事案例指導(dǎo)制度本質(zhì)之探討

1、<p>　　試析刑事案例指導(dǎo)制度本質(zhì)之探討</p><p>　　論文摘要 “前車之鑒，后事之師”。司法解釋和案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生就是為了正確適用刑法，現(xiàn)階段我國最高司法機(jī)關(guān)主要選擇司法解釋以適應(yīng)成文刑法適用的需要。然而司法解釋本身弊端為人所詬病。案例指導(dǎo)制度的建立要避免成為另一種形式的司法解釋，其關(guān)鍵在于制度本質(zhì)的明確。</p><p>　　論文關(guān)鍵詞 刑事案例指導(dǎo) 司法解釋 案例

2、指導(dǎo)制度</p><p>　　現(xiàn)代國家應(yīng)是法治之國。而法治國的核心價(jià)值就是限制公權(quán)，保護(hù)國民自由。這一點(diǎn)在刑事領(lǐng)域集中體現(xiàn)為罪刑法定原則，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，這就產(chǎn)生了法律主義。法律主義認(rèn)為規(guī)定犯罪的刑法必須由立法機(jī)關(guān)制定的成文法予以規(guī)定，司法機(jī)關(guān)只是按照法律的規(guī)定去適用法律，只有這樣才能保護(hù)確保國民的預(yù)測、保護(hù)公民的自由，從而通往法治國家。因此構(gòu)成成文法的刑法規(guī)范必須要凝練，以此來確保

3、國民的預(yù)測。然而，成文法固有的弊端又是顯而易見的，以語言文字組成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我們所追求的明確性不易實(shí)現(xiàn)；社會狀況不斷變化、新情況不斷出現(xiàn)，而刑法條文一成不變，所追求的穩(wěn)定又變成了僵化解決不了新問題。因此，刑法必須解釋，解釋才能使刑法具有生命。司法解釋和指導(dǎo)案例由此產(chǎn)生。</p><p>　　一、司法解釋與案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生</p><p>　

4、　我國現(xiàn)行的刑法適用以成文刑法為主并結(jié)合司法解釋輔之以指導(dǎo)案例，以期達(dá)到法律規(guī)范的統(tǒng)一適用。其中，司法解釋由于條文眾多、規(guī)定詳細(xì)，在我國的司法實(shí)踐中具有的顯著作用。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條的規(guī)定，我國的司法解釋具體是指國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)賦予給最高人民法院和最高人民檢察院在審判工作和檢察工作過程中具體應(yīng)用法律所作的具有法律效力的解釋。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1997年新刑法實(shí)施以來，最高人民法院與最高人民檢察院各自單獨(dú)、聯(lián)合

5、或與其他機(jī)關(guān)共同制定了上百部的刑事司法解釋。</p><p>　　但是，司法解釋同樣存在缺陷。例如，張明楷教授認(rèn)為司法解釋存在泛化的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致司法解釋使刑法條文含義固定化，不利發(fā)現(xiàn)真實(shí)含義；司法解釋表述如同成文刑法需要再解釋；司法解釋不當(dāng)導(dǎo)致刑法適用不當(dāng)；下級司法機(jī)關(guān)面臨上級司法機(jī)關(guān)的審查、監(jiān)督，下級視司法解釋為圭臬，重視程度超過成文刑法；下級成為適用司法解釋的機(jī)器缺少能動性等等弊端。為此有學(xué)者提出建立案例指

6、導(dǎo)制度來解決司法解釋的弊端。更有觀點(diǎn)將指導(dǎo)性案例作為司法解釋四種形式即“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”之外的第五種解釋形式。然而，張明楷教授認(rèn)為案例指導(dǎo)制度“只不過是一種變相的司法解釋，或者說是司法解釋的另一種表述”、“司法解釋所具有的缺陷，同樣存在于所謂的案例指導(dǎo)制度中”。筆者認(rèn)為張明楷教授的觀點(diǎn)一針見血。那么，如何避免已經(jīng)走向司法實(shí)踐的刑事案例指導(dǎo)制度成為另一種司法解釋？在我國現(xiàn)有的辦案模式下，即檢察官、法官可以把案件審查報(bào)告

7、寫的詳細(xì)、超長，也不詳細(xì)闡明案件裁判理由。然而任何試圖省略這種說理過程的制度設(shè)計(jì)都是枉費(fèi)的。因此，指導(dǎo)性案例必須體現(xiàn)親歷裁判過程的司法者對于整個(gè)案件的解釋或者說是理解。這種解釋或者理解集中體現(xiàn)在闡述案件裁判理由</p><p>　　二、刑事司法解釋與刑事指導(dǎo)性案例</p><p>　　關(guān)于刑事司法解釋與刑事指導(dǎo)性案例的關(guān)系，現(xiàn)有的論述還很少，這有待于我們?nèi)ヌ接?。筆者認(rèn)為理清刑事司法解釋與刑

8、事指導(dǎo)案例的關(guān)系，對于我們進(jìn)一步完善案例指導(dǎo)制度大有裨益。</p><p>　?。ㄒ唬┒咧贫?、發(fā)布的主體相同，存在基礎(chǔ)卻有所不同</p><p>　　刑事司法解釋制定和發(fā)布的主體是兩高，全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律釋工作的決議》對此明確規(guī)定；而刑事指導(dǎo)性案例同樣由兩高負(fù)責(zé)遴選、審查、報(bào)審、編選和發(fā)布。司法解釋源于最高司法機(jī)關(guān)對檢察、審判工作中具體法律適用問題的概括、總結(jié)，以規(guī)范條文的形式

9、表現(xiàn)，其存在基礎(chǔ)是最高司法機(jī)關(guān)所具有的司法權(quán)，對于全國司法工作具有強(qiáng)制約束力。刑事指導(dǎo)性案例卻正好相反，雖然案例同樣由最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布，卻只是賦予其“指導(dǎo)性”的效力。其存在基礎(chǔ)是司法者對法律的解釋、對案情的理解，這種解釋和理解符合法律的規(guī)定、蘊(yùn)含法律的原理，從而解決法律、司法解釋無能為力的狀況，具有統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。</p><p>　　（二）二者追求的目的相同，邏輯方法正好相異</p><p&

10、gt;　　刑事司法解釋與刑事指導(dǎo)案例同樣是為了解決現(xiàn)實(shí)的法律問題，以期達(dá)到“法律的統(tǒng)一公正實(shí)施”。在體現(xiàn)的邏輯方法上，司法解釋以邏輯演繹的思維方法，創(chuàng)造類似刑法條文的抽象規(guī)范，適用于今后的案件。刑事指導(dǎo)案例卻是以類似的案情為依托，實(shí)現(xiàn)由案到案的類比思維，使抽象的、缺乏操作性的刑法規(guī)范在系列案件中得到統(tǒng)一的適用。</p><p>　?。ㄈ┒咝ЯΡ硎錾嫌兴煌聦?shí)上相同，存在的范圍具有互補(bǔ)性</p>

11、;<p>　　最高法《關(guān)于司法解釋的規(guī)定》明確規(guī)定最高法發(fā)布的司法解釋具有法律效力，可以作為裁判依據(jù)，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引。指導(dǎo)性案例具有相似的效力，但司法實(shí)踐中還不存在明確引用的條件。最高法的《規(guī)定》中是以“應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)定予以表述，其效力在表述是“指導(dǎo)性”而非“約束性”，但是，“應(yīng)當(dāng)參照”是具有了事實(shí)上的約束力。二者存在的范圍應(yīng)該是相互補(bǔ)充的，案件裁判存在明確的司法解釋沒有必要以案例的形式存在，指導(dǎo)性案例就是為了填補(bǔ)司

12、法解釋的缺位。</p><p>　　三、案例指導(dǎo)制度的定位誤區(qū)：司法解釋化</p><p>　　在司法解釋越來越存在“準(zhǔn)立法”趨勢時(shí)，要避免刑事指導(dǎo)性案例“司法解釋化”，或者說不要讓案例指導(dǎo)制度成為一種附帶案情的司法解釋，或者成為對司法解釋的再解釋。這種擔(dān)心不是杞人憂天，現(xiàn)有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明確，傳統(tǒng)的辦案思維模式不予以適當(dāng)改變，對司法解釋的依賴與崇拜會使司法者不自主的

13、尋求已有的條文，指導(dǎo)性案例所包含的歸納性思維將無從體現(xiàn)。多年來，我國最高司法機(jī)關(guān)試圖否認(rèn)司法人員的刑法解釋權(quán)，為了達(dá)到對法官在刑法適用過程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“詳細(xì)”的司法解釋，甚至敢于超越、突破立法權(quán)，徹底清除司法者對刑法的解釋行為。這種情景印證了英美法系學(xué)者的描述“大陸法系審判過程呈現(xiàn)出來的畫面是一種典型的機(jī)械式活動的操作圖。法官酷似一種專門的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭僅是為解決各種爭訴事實(shí)，從現(xiàn)存的法律規(guī)

14、范中尋覓顯而易見的法律后果。他的作用也僅僅在于找到這個(gè)正確的法律條款，把條款與事實(shí)聯(lián)系起來，從法律條款與事實(shí)的結(jié)合中會自動產(chǎn)生解決辦法，法官賦予其法律意義”。英美法系的批判形象化，連我們自己都不得不承認(rèn)確實(shí)如此。因此，在刑事案例指導(dǎo)制度建立之初，適時(shí)承認(rèn)司法者的解</p><p>　　四、案例指導(dǎo)制度的正確定位：司法者的解釋</p><p>　　為此在理清刑事司法解釋與刑事指導(dǎo)案例的關(guān)系后

15、，我們首先并且肯定的將刑事指導(dǎo)性案例所體現(xiàn)的本質(zhì)內(nèi)容定位于是司法者對法律的解釋即司法者的解釋，只有這樣才能解放司法者的頭腦，使案例指導(dǎo)制度作為一個(gè)有血有肉的機(jī)體不斷得到完善。</p><p>　　刑事案例指導(dǎo)制度所包含的關(guān)鍵點(diǎn)就是司法者的解釋，任何偏離親身裁判的解釋、試圖以上級的概括起到點(diǎn)睛作用的“好心”會打破制度設(shè)計(jì)的初衷。如最高法發(fā)布的指導(dǎo)案例4號：王志才故意殺人案，一審判處被告人死刑，剝奪政治權(quán)利終身；二審

16、裁定駁回上訴，維持原判。最高法在行使死刑復(fù)核權(quán)的過程中，發(fā)回二審重新審理。二審法院面對發(fā)回重審的壓力，已經(jīng)清楚最高法的量刑意圖。在公布的裁判理由中有這樣的表述“山東省高級人民法院經(jīng)重新審理認(rèn)為：被告人王志才的行為已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪，罪行極其嚴(yán)重，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑。鑒于本案系因婚戀糾紛引發(fā)，王志才求婚不成，惱怒并起意殺人，歸案后坦白悔罪，積極賠償被害方經(jīng)濟(jì)損失，且平時(shí)表現(xiàn)較好，故對其判處死刑，可不立即執(zhí)行”。這里的裁判理由與其說是二審法官

17、的理由，不如說是最高法案件審查者的理由。筆者并不是對判決結(jié)果存在質(zhì)疑，在“限制死刑適用”的大環(huán)境下，重審判決結(jié)果當(dāng)然是罪刑相當(dāng)。筆者只是認(rèn)為，以一種自上而下的壓迫式指導(dǎo)意見形成的判決如何能成為指導(dǎo)案例。這種指導(dǎo)案例的內(nèi)容，與最高法下達(dá)的案件批復(fù)意見并無太大區(qū)別，與司法解釋自上而下形成的渠道也并無不同。正如胡玉鴻教授評價(jià)所言，“一個(gè)案例是否</p><p>　　五、刑事案例指導(dǎo)制度定位為司法者的解釋是司法者行使司法

18、權(quán)的需要</p><p>　　多年來我國法官、檢察官作為司法者其主觀能動性限定在有限的空間內(nèi)，似乎法官、檢察官就是案件的加工機(jī)器按照一定的司法程序產(chǎn)生相應(yīng)的案件產(chǎn)品。我們不僅要反問：司法者在案例指導(dǎo)下所達(dá)到的目標(biāo)是什么，是案件的圓滿起訴、定罪量刑，以達(dá)到所追求的社會效果？還是司法者作為積極的法律人員其所具有的主觀能動性在解決新型、疑難、典型案例過程中對于法律的理解、闡述，從而過渡到對案件事實(shí)的認(rèn)定？從法學(xué)理論上講

19、解釋不只包括對制定法意義的闡述，也包括使案件事實(shí)與刑法規(guī)范相對應(yīng)，刑事案件中司法機(jī)關(guān)、司法者所作出的任何判斷，都包括對刑法的解釋內(nèi)容，這種解釋的制度化建設(shè)就構(gòu)成了我們現(xiàn)在研究的案例指導(dǎo)制度。而不是只有最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋才是對刑法的解釋。</p><p>　　我們的社會處在不斷的運(yùn)動之中，為了使法律適應(yīng)這種變化，解釋者面對嶄新的社會關(guān)系、生活事實(shí)時(shí)，在立法、司法解釋相對滯后的情況下，根據(jù)刑法理念認(rèn)為必須對其進(jìn)行

20、規(guī)制時(shí)，將案件事實(shí)與刑法規(guī)范對應(yīng)，在案件中反復(fù)斟酌并解釋刑法條文的真實(shí)含義，這一過程正體現(xiàn)了司法者對現(xiàn)實(shí)生活的回應(yīng)，反映了司法的有限能動。如日本現(xiàn)行刑法典頒布于1907年，至今已有100多年，雖然進(jìn)行多次修改，但沒有制定新刑法?！霸蛑皇?，高素質(zhì)的司法人員，能夠在罪刑法定主義指導(dǎo)下，將現(xiàn)行刑法的作用發(fā)揮的淋漓盡致”、“既不指責(zé)現(xiàn)行刑法的缺陷，也不期盼國會制定出理想的法典，更不期盼國會作出立法解釋，而是在憲法精神指導(dǎo)下，充分進(jìn)行客觀的解