論身份與共犯在認定貪污罪中的應(yīng)用

1、<p>　　論身份與共犯在認定貪污罪中的應(yīng)用</p><p>　　摘 要 貪污犯罪不僅是社會群眾關(guān)注的焦點，更是刑法界所關(guān)注的重點。貪污罪是真正的身份犯，其主體是國家工作人員，這是毋庸置疑的。然而，不具有貪污犯罪身份的人與具有貪污罪犯罪身份的人，共同實施貪污犯罪該如何定罪，在刑法理論界與司法實踐中存在很大的爭議。不同的觀點直接導(dǎo)致案件處理結(jié)果存在很大的差異，值得深入的研究。 </p>&l

2、t;p>　　關(guān)鍵詞 身份 共犯 貪污罪 </p><p>　　作者簡介：張增旗，天津市西青區(qū)人民檢察院。 </p><p>　　中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2015）10-295-02 </p><p>　　一、 身份與共犯概念解析 </p><p>　　不管是刑法理論中傳統(tǒng)的“犯罪構(gòu)成四要件

3、理論”，還是后來居上的“犯罪構(gòu)成兩階層理論”，它們都不可能否認犯罪行為主體的存在，這就引出了刑法中的身份理論?！皹?gòu)成要件要求自然人具備特殊身份或者刑罰的加重減輕以具有特殊身份為前提的犯罪，成為身份犯。” 這是當前我國刑法對于身份犯的傳統(tǒng)理論。貪污罪就是身份犯罪，而且是真正的身份犯罪，因為貪污罪的成立以行為主體具有國家工作人員這一特殊身份作為構(gòu)成要件要素。就是說如果行為人在犯罪時不具備這一特殊身份，即使它符合貪污罪除了身份犯條件以外的所有

4、條件，那也不可能對他以貪污罪定罪量刑。 </p><p>　　刑法理論與司法實踐中還經(jīng)常面臨著具有不同身份的人一起實施犯罪，那又該如何定罪量刑呢？這就是引入刑法中的共同犯罪理論要解決的問題?！肮餐缸铮侵付艘陨瞎餐瑢嵤┑姆缸?。” 顯而易見的是，共同理論的存在是為了解決在司法實踐中二人以上實施犯罪行為時，如何把刑法規(guī)定的刑事責任如何歸責到他們身上以及歸責到誰身上的問題。 </p><p>

5、;　　德國刑法和日本刑法對身份與共犯理論有明文的規(guī)定。其中，日本刑法第65條第1項規(guī)定：“對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份，也是共犯?！比欢?，我國刑法中并沒有對此的直接規(guī)定。身份犯與共同犯罪的結(jié)合，對于貪污犯罪的定罪量刑有很大的指導(dǎo)意義。對此，我們不對無身份者與有身份者的共同犯罪和不真正身份犯的共同犯罪進行討論，重點進行闡釋論述不同身份者的共同犯罪，以及刑法理論與司法實踐中對此形成的不同觀點，這對解決現(xiàn)實疑

6、難案件具有重要的指導(dǎo)意義。 </p><p>　　二、不同身份者的犯罪行為的處理規(guī)則 </p><p>　　不同身份者的犯罪行為在貪污犯罪的認定中，其難點主要表現(xiàn)為貪污罪與職務(wù)侵占罪區(qū)分上。對于貪污罪與職務(wù)侵占罪比較，有不同的三種觀點： </p><p>　　第一種觀點為傳統(tǒng)刑法理論所支持的“對立說”，該觀點刑法條文所規(guī)定的每個罪名是相互對立的，當然貪污罪與職務(wù)侵占

7、罪也是完全對立的兩種不同的犯罪。構(gòu)成貪污罪一定不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，當然構(gòu)成職務(wù)侵占罪也一定不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 </p><p>　　第二種觀點為刑法理論界新興的“階梯說”，該觀點認為貪污罪與職務(wù)侵占罪是階梯關(guān)系，二者在犯罪構(gòu)成上存在相同因素，只是貪污罪在行為主體上要求更高。因此，貪污罪比職務(wù)侵占罪更高一階梯，在不認定構(gòu)成貪污罪的情況下，可以考慮構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 </p><p>　　第三種觀

8、點是“折中說”，該觀點認為貪污罪與職務(wù)侵占罪既存在對立關(guān)系，又存在特殊階梯關(guān)系。當二者不存在同一犯罪中交叉時，即為對立關(guān)系；當同一犯罪中既存在貪污犯罪事實又存在職務(wù)侵占犯罪事實時，即為特殊階梯關(guān)系。 </p><p>　　刑法的目的是保護法益，刑罰的目的是預(yù)防犯罪。 第一種“對立說”的觀點，雖然看到了罪名的獨立性，但是割裂了貪污罪與職務(wù)侵占罪的聯(lián)系，在二者之間為犯罪分子留下犯罪空白點，不利于刑法目的的實現(xiàn)；第二種

9、“階梯說”的觀點，在承認罪名獨立的同時，看到了貪污罪與職務(wù)侵占罪的聯(lián)系，既懲罰了犯罪，又完善了刑罰體系；第三種“折中說”的觀點，其實就是第二種觀點的延伸，實質(zhì)上與第二種觀點是一致的。 </p><p>　　綜上所述，對于不同身份者的犯罪行為在貪污罪的認定中應(yīng)該采取“階梯說”，這樣一來既懲罰了犯罪，又保護了刑法體系的完整性。然而運用身份與共犯理論如何在不同身份共同犯罪中認定貪污犯罪呢？ </p>&l

10、t;p>　　三、不同身份者共同犯罪的處理規(guī)則 </p><p>　　運用身份與共犯理論如何在不同身份共同犯罪中認定貪污犯罪，在刑法理論和司法實踐中有很多不同的觀點。下面通過經(jīng)典案件解析的形式，對不同觀點一一解析和比較： </p><p>　　犯罪嫌疑人張某某為非國家工作人員，系某國有公司控股的國有股份有限公司主管財務(wù)的副總經(jīng)理；犯罪嫌疑人李某某為國家工作人員，系該公司的財務(wù)部主管。張

11、某某與李某某勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同侵吞了該公司財務(wù)120萬元。那么，對于該案件，張某某應(yīng)該怎樣定罪量刑呢？李某某又該怎樣定罪量刑呢？ </p><p>　　第一種觀點是對李某某定貪污罪，張某某是共犯，也定貪污罪。對于李某某定貪污罪是不用質(zhì)疑的，但是為什么對張某某也定貪污罪呢？其定罪根據(jù)是我國《刑法》第382條第3款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！惫P者認為這是對刑法條文的誤解，該

12、條文是規(guī)定了伙同貪污的以共犯論處，但是該案件事實中還有張某某的職務(wù)侵占行為該如何處置？僅僅定一個貪污罪共犯，明顯違法了刑法的罪刑法定原則。 </p><p>　　第二種觀點是對張某某定職務(wù)侵占罪，李某某是共犯，也定職務(wù)侵占罪。其定罪根據(jù)是最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》指出：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利

13、用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財產(chǎn)非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！倍谒痉▽嵺`中，在沒有特殊情況的前提下，通常是按照行為人的職務(wù)高低來區(qū)分主犯和從犯。 </p><p>　　筆者認為這種觀點也是不合理的，這樣規(guī)定其實就相當于給了犯罪分子一個在兩個犯罪刑罰中選擇較輕刑罰的機會，顯然有損刑法公平正義的。因為貪污罪的最高刑罰可以達到死刑，并處沒收財產(chǎn)，而職務(wù)侵占罪的最高刑罰是五年以上有期徒刑，可以并處沒收財

14、產(chǎn)。這就為犯罪分子在實施犯罪行為之前提供了選擇利于自己的刑罰的機會。就以本案為例，從國家工作人員李某某自己角度看這個問題，如果他自己實施貪污行為，侵吞該公司財務(wù)120萬元，就有可能被判處無期徒刑甚至死刑，但是如果將一名自己的上司，不是國家工作人員的張某某一起來進來共同實施貪污行為，自己僅僅被判處五年以上有期徒刑。孰輕孰重，當然顯而易見。 </p><p>　　第三種觀點是對李某某定貪污罪，張某某是共犯，也定貪污罪

15、。這樣的結(jié)論雖然與第一種觀點相同，但是定罪根據(jù)和論證過程實不相同的。該觀點定罪依據(jù)是刑法中的想象競合犯理論。 在該案件中，國家工作人員李某某和非國家工作人員張某某各自利用自己的身份共同實施犯罪行為，李某某成立貪污罪的實行犯，同時成立職務(wù)侵占罪的幫助犯；張某某成立職務(wù)侵占罪的實行犯，同時成立貪污罪的幫助犯。行為人李某某和張某某都只實施了一個行為，也就是侵吞單位財務(wù)的行為，卻同時觸犯了貪污罪和職務(wù)侵占罪兩個罪名，符合想象競合犯的特征。那么對

16、于李某某和張某某共同實施犯罪應(yīng)該按其行為所觸犯的兩個罪名中的一個重罪論處，所以李某某定貪污罪，張某某作為共犯也定貪污罪。 </p><p>　　不管是依據(jù)刑法學(xué)的哪種觀點對犯罪嫌疑人定罪量刑，保護法益的目的是不會變的。只有在不同學(xué)說的對立和碰撞中促進理論的發(fā)展與進步，對于司法實踐中疑難案件的處理，堅持運用哪個學(xué)說的觀點本身并不重要，如何運用相關(guān)學(xué)說使案件處理結(jié)果更符合民眾的價值評價標準，能更好的維護公平正義才是最

17、重要的事情。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　張明楷.刑法學(xué).法律出版社.2011年版.第134頁，第348頁. </p><p>　　朱星.關(guān)于確立刑法目的的學(xué)說及其評析.佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報.2014（2）.第43頁. </p><p>　　劉鳳科.劉鳳科講刑法.中國政法大學(xué)出版

18、社.2014年版.第127頁. </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]張明楷.外國刑法綱要.北京：清華大學(xué)出版社.2007年版. </p><p>　　[2]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)（第五版）.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2011年版. </p><p>　　[3]李海東.

19、刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）法.北京：法律出版社.1998年版. </p><p>　　[4]陳新軍.貪污罪與職務(wù)侵占罪認定.中國審計.2007（14）. </p><p>　　[5]王海峰.貪污罪與職務(wù)侵占罪認定中的問題與對策.內(nèi)蒙古電大學(xué)刊. 2008（8）. </p><p>　　[6]丁學(xué)勇.身份與共同犯罪關(guān)系研究.蘭州大學(xué)研究生學(xué)位論文.2013. <