仲裁性質(zhì)的重新審視

1、<p><b>　　仲裁性質(zhì)的重新審視</b></p><p>　　摘 要 仲裁，作為社會(huì)糾紛解決方式之一，因其兼容性、靈活性、快捷性、和諧性，已日益受到世界范圍的運(yùn)用和研究。然而，關(guān)于仲裁的性質(zhì)問題在理論上一直存在爭(zhēng)議，尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。本文就前人已有研究成果的基礎(chǔ)上，大膽假設(shè)，小心求證，力圖提出更加符合我國(guó)仲裁性質(zhì)的觀點(diǎn)。 </p><p>　　關(guān)鍵詞

2、 仲裁 契約性 司法性 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：張宗巒，中央民族大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)博士研究生。 </p><p>　　中圖分類號(hào)：D925文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2014）02-112-02 </p><p>　　一、仲裁性質(zhì)的學(xué)說 </p><p>　　在20世紀(jì)上半葉，仲裁是司法屬性還是契約屬性成為討論的焦點(diǎn)

3、豍。學(xué)界主要有司法權(quán)說、契約說、混合說和自治說四種學(xué)說觀點(diǎn)。 </p><p>　　1.司法權(quán)說。這種學(xué)說認(rèn)為，仲裁員進(jìn)行仲裁的行為、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行、以及仲裁協(xié)議的效力均來自有關(guān)國(guó)家的法律。另外，仲裁協(xié)議中有關(guān)仲裁程序方面的問題也是由法律規(guī)范的。因此，仲裁具有司法性。 </p><p>　　2.契約說。該學(xué)說認(rèn)為，仲裁是基于當(dāng)事人的意志而創(chuàng)設(shè)的，是以當(dāng)事人的仲裁協(xié)議為因果的，而不是由

4、法律或司法機(jī)關(guān)授予的。仲裁的各個(gè)方面，如仲裁員的權(quán)利、仲裁協(xié)議、仲裁裁決都體現(xiàn)了仲裁的契約特征。 </p><p>　　3.混合說?；旌险f認(rèn)為仲裁兼具契約和訴訟的特征。契約性表現(xiàn)在仲裁取決于當(dāng)事人的意思自治，來自于當(dāng)事人的契約。訴訟表現(xiàn)在仲裁協(xié)議的有效性、仲裁裁決的可強(qiáng)制執(zhí)性都取決于有關(guān)法院地的法律規(guī)定。 </p><p>　　4.自治說。自治說是最近發(fā)展起來的，與前三種傳統(tǒng)學(xué)說不同，此種

5、學(xué)說認(rèn)為仲裁是一種獨(dú)立的制度。它不是基于仲裁的契約性或司法性，而是仲裁制度的實(shí)際需要。同樣，仲裁協(xié)議和仲裁裁決是可以執(zhí)行的是基于國(guó)際商業(yè)關(guān)系順利進(jìn)行的實(shí)質(zhì)要求。 </p><p>　　二、對(duì)于上述理論的質(zhì)疑 </p><p>　　上述四種主要學(xué)說，雖然言之鑿鑿，但是并不能令人完全信服。目前各種理論仍然存在著諸多難以自圓其說之處： </p><p>　　1.關(guān)于司法權(quán)

6、理論。首先，能否認(rèn)為仲裁權(quán)屬于國(guó)家主權(quán)？能否說仲裁體現(xiàn)了國(guó)家意志？國(guó)家主權(quán)是一個(gè)國(guó)家所固有的對(duì)內(nèi)最高權(quán)和對(duì)外自主權(quán)，它突出地體現(xiàn)了國(guó)家意志，例如外交權(quán)和審判權(quán)。那么，其次，仲裁不具有自身存在的獨(dú)立性，而僅僅是補(bǔ)充性的司法附屬物嗎？再次，仲裁是否必須以法律尤其是仲裁地國(guó)的法律作為首要的判案依據(jù)？對(duì)于這些問題的肯定回答都是值得懷疑的，也是該學(xué)說面臨的最大挑戰(zhàn)。 </p><p>　　2.關(guān)于契約理論。首先，仲裁發(fā)展到

7、今天，當(dāng)事人的意思自治是否仍然能夠一無例外地排除法律尤其是仲裁地國(guó)法律對(duì)于仲裁程序（特別是案件實(shí)體方而的裁決）的影響？其次，雖然不能按照民法上嚴(yán)格的代理學(xué)說來理解契約理論中所謂“仲裁員是當(dāng)事人的代理人”的說法，但是在獨(dú)任仲裁員的情況下，如果違背了代理木質(zhì)所決定的禁止性規(guī)則（即代理人不能為雙方代理），則還能夠把這種行為稱之為“代理”嗎？這種代理行為根木就不成立。既然如此，契約理論把仲裁裁決視為代理人代表雙方當(dāng)事人所訂立的合同一說，是否依然

8、成立？再次，契約本身不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，而把仲裁裁決視為契約，怎么解釋仲裁裁決所具有的強(qiáng)制執(zhí)行力？對(duì)于這些質(zhì)疑，契約理論無法作出圓滿的解釋。 </p><p>　　3.關(guān)于混合理論。首先，仲裁是一種司法制度嗎？即使把它界定為一種“特殊的，混合司法制度”，畢竟也還未脫離司法制度的范疇。其次，既然說仲裁具有司法性，那么它表現(xiàn)出來的司法權(quán)性與法院審判所擁有的司法權(quán)性是否完全一樣，毫無差別？再次，契約性和司法權(quán)性兩者相較，

9、何者更接近仲裁的本質(zhì)？易言之，兩者之間是否存在著優(yōu)位性？ </p><p>　　4.關(guān)于自治理淪。首先，如何劃清自治理論與契約理論的界限？契約是當(dāng)事人高度自治的結(jié)果，通常只有雙方當(dāng)事人在自治的基礎(chǔ)上才能夠產(chǎn)生契約。所以這一理論與契約理論相比，有本質(zhì)雷同、實(shí)為變說之嫌。其次，仲裁的發(fā)展，商人固然功不可沒，但這是否是商人自主選擇的結(jié)果呢？再次，現(xiàn)行法律對(duì)于仲裁工作，除了“幫助和促進(jìn)”的作用之外，還有沒有作為對(duì)立面的制

10、約或約束作用？自治理論難于回答這些問題。 </p><p>　　三、仲裁性質(zhì)的“囚徒困境”豎 </p><p>　　上述有關(guān)仲裁性質(zhì)的各種觀點(diǎn)從不同角度進(jìn)行了科學(xué)、合理、有理、有據(jù)的論證，但最終無法形成一種統(tǒng)一的、令人信服的觀點(diǎn)。讓我們對(duì)仲裁性質(zhì)的分析研究工作陷入了典型的“囚徒困境”（Prison Dilemma）境地。一方面，每一種觀點(diǎn)都是建立在自身最佳判斷的基礎(chǔ)上作出的，相對(duì)其他人來講

11、，自己是自身觀點(diǎn)的理性人；但從另一方面看，每個(gè)人觀點(diǎn)的產(chǎn)生更多的企圖置其他觀點(diǎn)于不利境地，只能最終形成一種零和博弈而無法達(dá)成一種團(tuán)體合作博弈。如何破解這種兩難困境呢？下面筆者嘗試作出淺顯分析。 </p><p>　　筆者認(rèn)為，仲裁到底是契約性的，司法性的，混合性的還是自治性的……？這需要從仲裁的產(chǎn)生及歷史發(fā)展進(jìn)行考察分析，同時(shí)，需要輔之以發(fā)展的眼光看待對(duì)仲裁性質(zhì)的分析。 </p><p>

12、　　從仲裁的產(chǎn)生發(fā)展看，仲裁的出現(xiàn)及發(fā)展是隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)階層為了追求效率和效益的目標(biāo)，希望仲裁制度的出現(xiàn)可以在滿足解決糾紛的前提下，借以實(shí)現(xiàn)效率和效益的目標(biāo)。但畢竟商主體在近現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中的影響力越來越大，國(guó)家不可能容忍那些游離于國(guó)家法律之外的所謂商人自治性糾紛處理解決機(jī)制，再加上這種自治性糾紛解決機(jī)制的權(quán)威性和強(qiáng)制執(zhí)行效力的被懷疑，最終不得不讓這種一開始以“契約性”身份出現(xiàn)的仲裁被國(guó)家給強(qiáng)制附加上了“司法性”的色彩，但我們卻

13、不能完全認(rèn)為仲裁到底是“契約性”還是“司法性”的糾紛解決制度，只能認(rèn)為，這種糾紛解決制度是在契約的基礎(chǔ)上加入了司法的色彩，從其產(chǎn)生的表面看具有一定的自治性，但背后卻隱藏著國(guó)家對(duì)其整體運(yùn)行的強(qiáng)制干預(yù)和保護(hù)，最終才得以形成目前國(guó)家法治環(huán)節(jié)中處理糾紛的較為重要的一個(gè)組成部分。 </p><p>　　所以，如果我們按照仲裁契約說的觀點(diǎn)分析，無疑將目光停滯在了仲裁乍一產(chǎn)生的初期階段，無法解讀當(dāng)前仲裁法對(duì)仲裁制度的系統(tǒng)規(guī)范性

14、規(guī)定；如果按照仲裁準(zhǔn)司法的觀點(diǎn)分析仲裁性質(zhì)，恰恰與仲裁契約說相反，忘卻了仲裁的產(chǎn)生歷史而局限于仲裁的既有現(xiàn)狀；如果采用仲裁混合說的觀點(diǎn)，就會(huì)讓人產(chǎn)生一種無法明確認(rèn)清仲裁性質(zhì)的錯(cuò)誤感覺，陷入一種感性虛無狀態(tài)；而仲裁自治說則相較仲裁契約說更加突出了仲裁糾紛當(dāng)事人的民事主體地位和意思自治表征，是仲裁準(zhǔn)司法觀點(diǎn)的另一種極端觀點(diǎn)。這也恰恰印證了對(duì)這一問題研究分析的“囚徒困境”現(xiàn)狀。 　　四、對(duì)仲裁性質(zhì)的大膽新議 </p><

15、p>　　從仲裁制度的產(chǎn)生歷史沿革分析，仲裁機(jī)制的產(chǎn)生主要是由于商人階層不滿足于傳統(tǒng)訴訟糾紛解決機(jī)制對(duì)糾紛解決的傳統(tǒng)目標(biāo)追求，更希望可以適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)高效、便捷和效益的要求，出現(xiàn)一種糾紛解決機(jī)制可以在滿足公平正義的前提下，更加契合商品經(jīng)濟(jì)效率和效益的內(nèi)在要求。仲裁制度因此才應(yīng)運(yùn)而生。但隨著仲裁糾紛解決機(jī)制在社會(huì)生活中的影響力愈來愈大，國(guó)家逐漸開始重視這種新興的有效糾紛解決機(jī)制并竭力納仲裁制度于國(guó)家法律體系的版圖，因此各國(guó)紛紛以成文法的

16、形式制訂出國(guó)內(nèi)《仲裁法》。這就產(chǎn)生了仲裁“自治”與國(guó)家“干預(yù)”的博弈現(xiàn)狀。如何破解這種理論與實(shí)踐的出入沖突？筆者認(rèn)為需要從以下兩個(gè)方面分析解釋： </p><p>　　首先，我們需要利用歷史唯物主義分析的觀點(diǎn)，在看到當(dāng)下仲裁發(fā)展現(xiàn)狀的同時(shí)，不能不看到仲裁產(chǎn)生以及發(fā)展的歷史。有關(guān)仲裁產(chǎn)生的歷史背景前已有論及，此不聱述，但從其產(chǎn)生伊始看，當(dāng)事人為追求糾紛解決機(jī)制的公平與效率，公正與效益的目標(biāo)而根據(jù)行業(yè)習(xí)慣或慣例，根據(jù)

17、各方的意思自治產(chǎn)生了仲裁糾紛解決機(jī)制，其契約性是有關(guān)仲裁性質(zhì)的全部概括。 </p><p>　　其次，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展與國(guó)家對(duì)仲裁糾紛解決機(jī)制的立法態(tài)度的改變，仲裁的完全意思自治開始被國(guó)家重視并逐漸納入國(guó)家立法體系。這標(biāo)志著仲裁產(chǎn)生伊始的完全意思自治被國(guó)家強(qiáng)行阻斷，糾紛當(dāng)事人如果需要采用仲裁的方式，除了有選擇的自由外，對(duì)仲裁有關(guān)制度如仲裁員的選任、仲裁規(guī)則、仲裁機(jī)構(gòu)等的選擇不得不受制于國(guó)家層面仲裁法的約束。在此

18、，如果非要說仲裁的性質(zhì)是完全契約性顯然是掩耳盜鈴，自欺欺人；但如果撇棄仲裁自治性的本質(zhì)而談其他觀點(diǎn)也是有些數(shù)典忘祖的嫌疑。事實(shí)上，如何科學(xué)定義當(dāng)下仲裁性質(zhì)的問題看似困難，實(shí)際需要我們轉(zhuǎn)變一種思路，就是用發(fā)展的眼光、變化的觀點(diǎn)定義新時(shí)代仲裁的性質(zhì)是最科學(xué)、合理的。具體而言，對(duì)仲裁產(chǎn)生伊始的性質(zhì)定位為完全契約性無疑是及其正確的，但面對(duì)國(guó)家立法態(tài)度的改變，將仲裁納入國(guó)家法律體系的范疇，其完全契約性已經(jīng)無法解釋。先撇開其歷史背景和內(nèi)在本質(zhì)不說，

19、單就其外在形式看仲裁的性質(zhì)已經(jīng)被國(guó)家以立法的形式進(jìn)行了硬約束，有關(guān)仲裁制度規(guī)則都已經(jīng)用法律的形式固定下來，從表面看，無論當(dāng)事人選擇什么樣的糾紛解決機(jī)制，只要選擇了，就必須按照法律規(guī)定程序和規(guī)則運(yùn)行處理。事實(shí)上，當(dāng)事人的意思自治的權(quán)利早已喪失</p><p>　　所以，對(duì)仲裁性質(zhì)的解釋需要從歷史和現(xiàn)實(shí)兩方面用發(fā)展的眼光，進(jìn)行科學(xué)合理的分析。從歷史看，仲裁是完全契約性的，但從現(xiàn)今法律實(shí)踐分析，仲裁則是國(guó)家可以提供并賦

20、予準(zhǔn)司法權(quán)的一種糾紛解決機(jī)制之一。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　H.Motulsky，Ecrits，volumeII，Etudesetnotessurl.arbitrage，Pairs，Dalloz，1974，pp.5etseq//[法]伊曼紐爾.蓋拉德著.黃潔譯，陳晶瑩審校.國(guó)際仲裁的法理司考和實(shí)踐指導(dǎo).北京大學(xué)出版社.201

21、0年版.第13頁(yè). </p><p>　　囚徒困境（Prison Dilemma）是博弈論的非零和博弈中具代表性的例子，反映個(gè)人最佳選擇并非團(tuán)體最佳選擇。雖然困境本身只屬模型性質(zhì)，但現(xiàn)實(shí)中的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)、環(huán)境保護(hù)等方面，也會(huì)頻繁出現(xiàn)類似情況。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]張斌生.仲裁法新論.廈門：廈

22、門大學(xué)出版社.2008. </p><p>　　[2]劉惠榮.論法院對(duì)商事仲裁的司法監(jiān)督.鄭州大學(xué)學(xué)報(bào).2002（5）. </p><p>　　[3]賈嚴(yán).試論仲裁性質(zhì)——兼論仲裁和司法的關(guān)系.法制與社會(huì).2011（2）. </p><p>　　[4]雷宇.論仲裁的司法監(jiān)督——以仲裁的性質(zhì)為視角.黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).2010（9）. </p>