試論專利權(quán)的正當性及其限制

1、<p>　　試論專利權(quán)的正當性及其限制</p><p>　　摘 要 專利制度作為知識產(chǎn)權(quán)法的核心內(nèi)容，已經(jīng)成為市場經(jīng)濟法制體系中不可或缺的一部分。其因強烈的“形式理性”對市場經(jīng)濟的形成和發(fā)展具有極其重要的促進作用，因而在今天我國經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵結(jié)點，筆者仍愿意將專利制度的內(nèi)在邏輯細細剖解，為專利制度有關(guān)的現(xiàn)實問題研究立下堅實的基礎(chǔ)。文章首先從傳統(tǒng)的自然權(quán)利論以及激勵論的觀點出發(fā)，分別從道德與效用兩個層面論

2、證了專利權(quán)的正當性，再借用權(quán)利的互相性理論說明了對專利權(quán)進行限制的合理性，從而對整個專利制度的正當性予以了完整的解釋。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 專利權(quán) 正當性 自然權(quán)利論 激勵論 </p><p>　　作者簡介：朱文雪，江西財經(jīng)大學法學院。 </p><p>　　中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）04-280-0

3、2 </p><p>　　一、專利權(quán)及其限制簡述 </p><p>　　專利權(quán)是指國家專利主管機關(guān)依法授予專利人在一定期間內(nèi)實施其發(fā)明創(chuàng)造的獨占權(quán)。 其內(nèi)容主要包括使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)、標示權(quán)等。專利制度的建立，正是以專利權(quán)為核心，以專利法為依據(jù)?，F(xiàn)如今，世界各國都普遍建立起來了專利制度，通過專利法對發(fā)明創(chuàng)造予以保護，以達到保護個人權(quán)利、推動技術(shù)創(chuàng)新、促進經(jīng)濟進步的目的。 </p&

4、gt;<p>　　加強對于專利的保護是現(xiàn)代社會制度構(gòu)建的趨勢，這對于經(jīng)濟發(fā)展來說幾乎是必然的，然而，專利權(quán)作為一項權(quán)利并不是無限的，法律對專利的保護也有相關(guān)限制。主要表現(xiàn)為時間限制、強制許可、推廣應(yīng)用、專利保密等等。就時間期限而言，各國對于專利的保護一般為20年。我國《專利法》對發(fā)明與實用新型、外觀設(shè)計做出區(qū)分，發(fā)明保護期限為20年，實用新型和外觀設(shè)計的保護期限為10年。 </p><p>　　二、

5、專利權(quán)的正當性 </p><p>　　制度的形成有其社會、經(jīng)濟、文化、心理的原因，它不是存在于人的主觀臆想之中，也不是預先書寫在《圣經(jīng)啟示錄》之中，它源自于過去經(jīng)驗的總結(jié)，產(chǎn)生于社會發(fā)展的需求，它是在時間流逝之中與無數(shù)人的歷史活動中形成。 </p><p>　　（一）專利權(quán)的自然權(quán)利分析 </p><p>　　專利制度的理論主要有激勵論、發(fā)展經(jīng)濟論、契約論、自然權(quán)利

6、論。專利制度的自然權(quán)利理論，來源于洛克的勞動產(chǎn)品的財產(chǎn)學說。專利權(quán)是將新興的智力產(chǎn)品引入了財產(chǎn)權(quán)的范圍，使建立在勞動基礎(chǔ)上的對勞動果實的自然權(quán)利延伸到智力產(chǎn)品領(lǐng)域，因而只要論證了智力產(chǎn)品何以成為財產(chǎn)以及傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)何以正當這兩個問題，專利權(quán)的正當性得以證明。以洛克為代表的財產(chǎn)權(quán)理論可以分解為“先占、需求和勞動”三個要素：“首先， 這塊土地還不曾有人居?。黄浯?，人們只能占有為維持自己的生存所必需的數(shù)量；第三，人們之占有這塊土地不能憑一種空洞

7、的儀式，而是要憑勞動與耕耘，這是在缺乏法理根據(jù)時，所有權(quán)能受到別人尊重的惟一標志?！?根據(jù)這三個要素，智力產(chǎn)品是可以成為財產(chǎn)的，首先，專利制度所保護的發(fā)明創(chuàng)造必然是具有新穎性與創(chuàng)造性的特點的，這也就說明了前人尚未在相關(guān)領(lǐng)域做出同樣的發(fā)明，（至少在法律層面如此，因為實質(zhì)正義無法證成，法律只能追求形式正義）這就為智力產(chǎn)品的私有奠定了基礎(chǔ)；第二，智力產(chǎn)品具有經(jīng)濟利益，這種經(jīng)濟利益在某種意義上是發(fā)明人所需要用來創(chuàng)造的；最后，勞動是財產(chǎn)權(quán)的核心要

8、素，智力產(chǎn)品作為一種發(fā)明創(chuàng)造更是聚集了發(fā)明人相當?shù)哪X力勞動與智力</p><p>　　傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)又何以正當？其正當于“先占”這一自然法原則。權(quán)利從歷史中來，權(quán)利產(chǎn)生于某個具有非凡意義的歷史結(jié)點，也從漫長的歷史進程中發(fā)展而來。從歷史的角度來說，先占制度具有普遍悠久的歷史，它是最古老的取得財產(chǎn)的“自然方式”之一，早在羅馬法中已成為一項被羅馬法學家深信不疑的原則?？梢哉f，先占制度在西方財產(chǎn)取得制度的歷史進程中早就演化成

9、了根深蒂固的慣例與原則，并成為很多近代法律制度的淵源。正如英國法制史大儒梅因所說：羅馬人的“先占”原則，以及法學家把這原則發(fā)展而成的規(guī)則，是所有現(xiàn)代“國際法”有關(guān)“戰(zhàn)利品”和在新發(fā)現(xiàn)國家中取得主權(quán)等主題的起源。 因此，先占制度實際上已經(jīng)成為古典自然法理論中的自然法。先占制度作為這種自然法，不僅僅超越了某個城邦的限制成為世界城市的法律，更是超越了時代的局限而橫跨幾乎整個西方文明史。 </p><p>　　財產(chǎn)權(quán)也“

10、正當”于“正義”理念。在正義的概念范圍中，給予每個人以其應(yīng)得的東西的意愿乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分。 那么勞動成為財產(chǎn)權(quán)的根據(jù)是否是正義的？從經(jīng)驗上來看，一般歷史的道德觀念表明，因勞動而擁有占有勞動果實的權(quán)利是人們內(nèi)心普遍認同的原則；從形而上的哲學角度分析，將“果”歸于“因”符合自然邏輯。無疑，勞動產(chǎn)品是勞動者“應(yīng)得”的財產(chǎn)。 </p><p>　?。ǘ＠麢?quán)的經(jīng)濟學分析 </p>

11、<p>　　要承認專利權(quán)的正當性，必須理解其在經(jīng)濟發(fā)展上的重要意義，這就涉及到新技術(shù)新產(chǎn)品在經(jīng)濟發(fā)展中的地位。 </p><p>　　宏觀經(jīng)濟學的基本理論認為，技術(shù)進步是決定長期經(jīng)濟增長最根本的動力。從資本的角度說，資本投資具有迂回性，人們可以犧牲現(xiàn)在的消費以增加未來的產(chǎn)出。但問題在于，隨著資本積累的增加，資本的邊際收益開始遞減，投資的收益率就會開始下降。而近兩個世紀的經(jīng)濟增長史告訴我們，雖然世界的

12、資本存量增長了許多，但資本的收益率卻沒有大幅下降。這正是因為創(chuàng)新和技術(shù)變革導致生產(chǎn)率的進一步增長，抵消了資本的收益遞減作用。 創(chuàng)新的經(jīng)濟學意義必然要求制度設(shè)計為其服務(wù)。優(yōu)秀的法律制度在社會生活中的作用無比巨大，它可以通過引導人的創(chuàng)造力的開發(fā)而對社會文明建設(shè)起到非凡的意義。 而專利制度對于新技術(shù)新發(fā)明創(chuàng)造的鼓勵，正是在社會文明建設(shè)中起到了這一非凡作用。 </p><p>　　就具體的企業(yè)而言，擁有新技術(shù)的專利權(quán)使得

13、企業(yè)足以在市場上形成某種壟斷。傳統(tǒng)經(jīng)濟學認為，企業(yè)壟斷會造成一種市場的無效，因為企業(yè)會憑借壟斷而降低產(chǎn)量、提高價格以獲取高于零利潤的那部分利潤，消費者和整體社會福利遭受損失。經(jīng)濟學家約瑟夫?熊彼特對此提出質(zhì)疑，熊彼特指出：經(jīng)濟發(fā)展的本質(zhì)在于創(chuàng)新，而實際上壟斷是資本主義經(jīng)濟技術(shù)創(chuàng)新的源泉。傳統(tǒng)的經(jīng)濟分析方法即馬歇爾―維克塞爾體系是一種靜態(tài)分析，這種分析只指出了壟斷相對靜止狀態(tài)的無效性，卻忽略的壟斷對于動態(tài)創(chuàng)新的重要作用。試想，如果沒有美國

14、波音公司和歐洲空中客車公司因為對商業(yè)飛機制造業(yè)的壟斷，又有誰能負擔起下一代飛機100億～150億美元的開發(fā)成本？美國微軟公司開發(fā)一套新的操作系統(tǒng)需要幾十億美元的資金和幾年的時間成本，這些成本也是建立在微軟公司在個人電腦操作系統(tǒng)的市場占95%的份額的基礎(chǔ)之上的。顯然，大企業(yè)負擔了絕大多數(shù)研發(fā)和創(chuàng)新費用。新近的研究發(fā)現(xiàn)，不僅僅是大企業(yè)，在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中小企業(yè)和個人在發(fā)明過程中也起到了很重要的作用。在美國上個世紀后20年的企業(yè)研發(fā)費用所占比重

15、中，500人以下的小企業(yè)甚至占到了1/5，而這些小企業(yè)也必須在自己的發(fā)明中獲取利</p><p>　　傳統(tǒng)的法學理論認為，依據(jù)客觀標準并予以清晰界定的權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系的基本內(nèi)容。在主體的權(quán)利范圍內(nèi)，權(quán)利人的任何行為都是合法的，而超出這一范圍，則是非法的或不受法律保護的。 然而科斯定理的提出卻對傳統(tǒng)的權(quán)利觀念提出了重大挑戰(zhàn)，權(quán)利不再是絕對清晰、確定與客觀的了?？扑拐J為：權(quán)利只要明確地界定為私有產(chǎn)權(quán)，不管最初界定

16、給誰，在交易費用為零的條件下，市場交易的結(jié)果都能達到最優(yōu)。這個定理被稱之為科斯第一定理，它的基本條件是交易費用為零，市場就能達到帕累托最優(yōu)的效率。然而這只是純粹理論的構(gòu)想，在實際生活中市場的交易費用不可能為零，于是科斯第二定理產(chǎn)生：即在交易費用不為零的情況下，合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟制度運行的效率產(chǎn)生影響。 必須注意的是，科斯定理得以成立有一個重大的前提，即權(quán)利配置是自由的，權(quán)利配置的結(jié)果應(yīng)由其社會效益決定。既然權(quán)利的配置是自由的，那

17、么權(quán)利也必然是交叉的與相互的。 </p><p>　　在現(xiàn)代社會中，權(quán)利互相性是一種極其普遍的法律現(xiàn)象。 蘇力曾作詳細介紹與評論的《秋菊打官司》的官司與邱氏鼠藥案就是兩個典型的例子，在這兩個案件中，肖像權(quán)與名譽權(quán)分別與言論自由發(fā)生沖突，蘇力認為將權(quán)利配置給言論自由是一種較為可取的方式。 專利制度涉及到的權(quán)利交叉與沖突又是什么呢？筆者認為，一方面是法律已經(jīng)明確規(guī)定的專利權(quán)人享有的專利權(quán)，另一方面則是法律隱形允許的公

18、眾享有學習先進技術(shù)與方法的權(quán)利。專利權(quán)人的專利權(quán)代表了個人利益，公眾隱形的學習權(quán)則代表了公共利益，專利制度的權(quán)利配置，一方面有社會效益最大化的理由在里面，另一方面也有平衡個人利益與公眾利益的原因在其中。 </p><p>　　相比于傳統(tǒng)的財產(chǎn)，智力產(chǎn)品有以下幾點特殊的屬性： </p><p>　　第一，傳統(tǒng)財產(chǎn)是實體物，智力產(chǎn)品在經(jīng)濟學上來說屬于信息，信息的生產(chǎn)成本很高，而復制成本卻很低。

19、因此，在知識經(jīng)濟的時代，法律制度要突破對傳統(tǒng)財產(chǎn)的保護，建立專利制度對智力產(chǎn)品予以保護。 </p><p>　　第二，傳統(tǒng)財產(chǎn)私人屬性較強，智力產(chǎn)品公共屬性較強。這并不是說傳統(tǒng)財產(chǎn)不可以公有，而是意味著傳統(tǒng)財產(chǎn)一般只能屬于某個個體或某個集體，其效益總量不變。智力產(chǎn)品則可以在不同的個體與集體間進行傳播與分享，并可以由此使整個社會福利得到提升。 </p><p>　　因此，一方面，專利制度要建

20、立起對于專利權(quán)保護，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，帶動社會創(chuàng)新；另一方面，專利制度又要對專利權(quán)予以適當?shù)南拗?，以便于整個社會都能在新技術(shù)與新方法中收益。對于專利權(quán)的時間限制，就建立在這種智力產(chǎn)品所具有的特殊性之上，還有我國法律規(guī)定的推廣應(yīng)用、強制許可等情形，也都是在平衡個人利益與公共利益中做出的抉擇。從根本上來說，經(jīng)濟增長取決于技術(shù)進步，社會進步也受益于新技術(shù)新方法的出現(xiàn)，制度設(shè)計便要做好兩個點：保障新技術(shù)新方法不斷涌現(xiàn)與促進新技術(shù)新方法的推廣。 &l

21、t;/p><p>　　四、結(jié)語：專利制度與我國市場經(jīng)濟 </p><p>　　市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟。近些年我國市場經(jīng)濟得到了長足的發(fā)展，然而仍然存在很多問題，諸如關(guān)系經(jīng)濟色彩濃厚、產(chǎn)權(quán)界定不明晰、腐敗和非官方經(jīng)濟大量存在等等。這與中國傳統(tǒng)文化有密切的關(guān)系，也與政治背景與社會風氣緊密相連，這就注定我國的市場經(jīng)濟之路必然坎坷與崎嶇。制度設(shè)計對于經(jīng)濟發(fā)展具有基礎(chǔ)性作用，它可以保障經(jīng)濟的穩(wěn)定運行、引導

22、經(jīng)濟的良性發(fā)展，專利制度在經(jīng)濟發(fā)展的過程中更要發(fā)揮其對創(chuàng)新的引導性作用。 </p><p>　　在制度的發(fā)生過程中，作為法律人不應(yīng)當僅僅關(guān)注條文，更應(yīng)當關(guān)注社會現(xiàn)實。革命的本質(zhì)，應(yīng)該是推翻制度來遷就現(xiàn)實的，絕非是推翻現(xiàn)實來遷就制度的。 專利制度從無到有、從簡單到復雜、從不完善到完善的發(fā)展歷程，也都是建立在商品經(jīng)濟的發(fā)展和科學技術(shù)的進步的基礎(chǔ)之上的。我國想要發(fā)展市場經(jīng)濟，就要完善法制體系，就要發(fā)展“形式理性”，也要

23、搞好專利制度。理解了制度的現(xiàn)實需求，就理解了制度本身。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　李穎怡、李春芳主編.知識產(chǎn)權(quán)法（第四版）.中山大學出版社.2013.188. </p><p>　　[法]盧梭著.何兆武譯.社會契約論.商務(wù)印書館.1982.32. </p><p>　　[英]梅因

24、著.沈景一譯.古代法.商務(wù)印書館.1959.160-162. </p><p>　　[美]E?博登海默著.鄧正來譯.法理學、法哲學與法律方法.中國政法大學出版社.2004.261-286，405-408. </p><p>　　[美]保羅?薩繆爾森、威廉?諾德豪斯著.蕭琛主譯.經(jīng)濟學（第18版）.人民郵電出版社.2011.238，171. </p><p>　　馮玉

25、軍.權(quán)利互相性理論概說――法經(jīng)濟學的本體性闡釋.法學雜志.2010（9）. </p><p>　　[美]羅納德?哈里?科斯著.社會成本問題//企業(yè)、市場與法律.盛洪、陳郁校譯.格致出版社.2014.92. </p><p>　　蘇力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由//法治及其本土資源.北京大學出版社.2015.193，184-208. </p><p>