刑事回避制度的缺陷剖析及重構

1、<p>　　刑事回避制度的缺陷剖析及重構</p><p>　　摘要：刑事訴訟中回避制度的設置有其重要的核心價值、理性價值和延伸價值，對于領導干部而言，由于其特殊的權力、影響力，適用回避制度的意義更加重要。但是回避在現(xiàn)行的刑事訴訟規(guī)定中存在一定的缺陷，尤其是對公安司法機關負責人的回避在法條規(guī)定和程序設置上有諸多瑕疵。通過對發(fā)現(xiàn)的這些缺陷進行深入的考量和分析，重點找尋出問題的癥結，從五個方面提出完善的方案，

2、希望使回避制度的架構更加嚴謹，為權力的廉潔規(guī)范化行使提供參考。 </p><p>　　關鍵詞：刑事訴訟；回避制度；領導干部；價值；缺陷；重構 </p><p>　　中圖分類號：D91514文獻標識碼：A文章編號：1006-723X（2013）05-0073-04 </p><p>　　根據商務印書館在《辭源》中的解釋，回避的本意是“避忌、躲避”。[1]（P570）在

3、《后漢書·蔡茂傳》的“茂輒糾案，無所回避”中便有回避的記載?，F(xiàn)行刑事訴訟中的回避是指國家機關工作人員如果與案件或案件中的當事人有某種特殊關系，可能會影響案件的公正處理時，就不得參與案件訴訟處理程序的制度。這項制度在我國存在的歷史悠久，設置的目的非常明確，就是為了防止官員在案件處理過程中徇私枉法，保證正常發(fā)揮刑罰的保障人權和懲罰犯罪的作用，實現(xiàn)司法的公正。但這項制度在現(xiàn)行刑事訴訟法中的規(guī)定存在一定缺陷，尤其是對公安司法機關負責人

4、的回避在法條規(guī)定和程序設置上有諸多瑕疵，導致出現(xiàn)大量罪而不罰的現(xiàn)象，刑罰設置的目的無法完全實現(xiàn)，本文就此問題進行考量和分析，希望使此項制度更加完善，也為公安司法機關負責人實現(xiàn)權力的廉潔規(guī)范化行使提供參考，為刑罰的司法實現(xiàn)掃除程序上的障礙。 </p><p>　　一、刑事回避制度設置的價值考量 </p><p>　?。ㄒ唬┖诵膬r值——實現(xiàn)司法公正 </p><p>　

5、　刑事回避制度設置的最初目的就是為了實現(xiàn)司法的公正，這是其核心價值。刑事訴訟程序的啟動不外乎兩個原因，一是運用刑罰懲罰犯罪，一是保護人權，通過運用懲罰犯罪的手段實現(xiàn)保護人權的目的。在懲罰犯罪的過程中，若國家機關的工作人員將個人的利益帶入到案件處理的過程中，就有可能侵害到當事人的合法權利，無法對案件做出一個合理合法的判決，懲罰犯罪和保護人權的目的無法實現(xiàn)，刑罰制度成為一紙空文，更影響司法公正。因此，設置回避制度，把與案件有關的公職人員排除

6、在案件訴訟程序之外，有利于實現(xiàn)司法公正。 </p><p>　?。ǘ├硇詢r值——避免公眾對司法機關產生懷疑 </p><p>　　刑事回避制度在設置上還體現(xiàn)出其理性的價值?；乇苤贫仍O置的前提是從人性本惡的角度出發(fā)，設想國家機關工作人員一旦與案件有關系，就一定會徇私?？陀^情況是，即便這些人與案件有關系，也有可能不徇私，能夠做到客觀公正。但是，立法者理性地認識到，即便有包公式的大義滅親官員，

7、只要他與案件有某種利害關系，即便是其做到了客觀公正，也不可避免地使公眾對案件的處理結果產生懷疑，除非案件的最終判決結果是極刑。但是并不是所有的刑事犯罪最后都必須適用死刑，死刑在所有刑事判決中只占較小比例，死刑是刑罰制度中的一個刑種而已；并且，關于死刑的適用，基本原則是少用慎用。英國的丹寧勛爵在其名著《法律的訓誡》中如此強調司法工作人員“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義，這一點不僅是重要的，而且是極為重要的

8、”?！霸蚝芎唵?，正義必須來源于信任，而當正直的人認為‘法官偏袒’時，信任就遭到破壞了?！盵2]因此，不管工作人員是否有徇私的主觀意圖，只要其與案件有某種利害關系，全部回避，則社會公眾就不可能從此角度去懷疑司法機關執(zhí)法的公正性。 </p><p>　?。ㄈ┭由靸r值——保護公安司法人員 </p><p>　　刑事回避制度的設置，也是對國家機關工作人員的一種保護?，F(xiàn)行回避制度維護的是單個司法

9、人員的中立性和無偏私性。[3]（P66）與案件中的當事人有某種特殊關系可能影響案件的公正處理時就不得參與該案件的規(guī)定，客觀上使國家機關工作人員失去了以權謀私或徇私枉法的機會，從程序設置上保證了司法人員的中立，阻止了公安司法機關工作人員包括領導干部違法甚至是犯罪的可能；此外，回避制度也可以成為國家機關工作人員不愿意為人情和關系徇私的法律擋箭牌。以上兩點，足以證明回避制度的保護價值。 </p><p>　　二、領導干

10、部適用回避制度的意義解析 </p><p>　　刑事訴訟中回避制度適用的對象是所有的公安司法機關的工作人員，在這其中，公眾最為關注的是領導干部的回避是否能夠實現(xiàn)，這是檢驗回避制度能否實現(xiàn)立法意圖的切入點。 </p><p>　?。ㄒ唬╊I導的回避是回避價值實現(xiàn)的關鍵 </p><p>　　我國是一個有著兩千多年封建歷史的國家，重情輕法思想根深蒂固，人們極其重視血緣關系

11、，人情關系也是極其復雜的。血緣、人情在人們心目中處于相當重要的地位，這就是司法實踐中“情大于法”、“以情代法”、“以情亂法”現(xiàn)象層出不窮的深層次的原因。[4]（P15）公安司法機關要想打破重情輕法的傳統(tǒng)觀念，實現(xiàn)廉潔規(guī)范化地行使公權力，關鍵在于相關部門領導的表率作用。領導符合回避的理由、條件而不回避，或者回避的程度不徹底，運用自己手中的權力去影響案件的處理結果，則上行下效，整個部門在刑事訴訟程序中就很難做到客觀公正，訴訟結果也會體現(xiàn)非法

12、律因素，回避的價值尤其是核心價值就無法實現(xiàn)。領導干部帶頭腐敗，收受賄賂，以權謀私，不自行回避，反而利用手中的職權，以明示或暗示的方式要求具體辦案人員枉法裁判，左右案件的審判結果，在此種情況下，無論刑罰制度如何完善，刑罰體系如何合理，司法公正亦無法實現(xiàn)。 </p><p>　　（二）領導的回避是回避范圍確定的基礎 </p><p>　　領導符合回避的理由條件后，能夠真正做到回避，則部門全體工

13、作人員就自然都在回避的人員范圍之列，部門之內無人敢從程序上超越領導的職權范圍。若領導干部以各種理由規(guī)避回避制度，為自己設置特權，凌駕于回避人員范圍之外；則其他工作人員亦有可能尋求制度突破，也可以尋找各種不回避借口，同樣把自己置于回避人員范圍之外。對于這樣的情況，領導干部違規(guī)在先，就無法用回避制度去約束自己的工作人員，最終導致回避的人員范圍無法確定，回避制度有可能形同虛設。 　?。ㄈ╊I導的回避是回避效率提高的保障 </p>

14、<p>　　回避的基本方式有三種：自行回避、申請回避和指令回避，其中，最節(jié)省司法資源的方式是自行回避。領導干部在訴訟過程中能很好地去遵守這一規(guī)章制度，當發(fā)覺自己與案件有某種利害關系有可能影響案件公正處理時就主動提出回避，不運用自己手中的職權去左右案件的處理，則回避的作用就會以最有效率的方式實現(xiàn)。領導干部自行回避的示范作用一旦發(fā)揮，更多案件中一般工作人員的回避都可以以自行回避的方式實現(xiàn)。反之，若需采用后兩種回避方式，在具體操

15、作中都會遇到一定的障礙。例如申請回避就要求申請人能夠提供證明辦案人員和案件有關系的證據，無形中加重了當事人的舉證負擔，當事人需花費時間和精力去尋找證據，訴訟的效率會大打折扣。 </p><p>　　三、現(xiàn)行刑事回避制度的缺陷梳理 </p><p>　　為更好實現(xiàn)回避制度設置的價值，實現(xiàn)訴訟程序對實體的刑罰目的的支撐，需對現(xiàn)行刑事訴訟法中的回避制度進行梳理，找出其缺陷。這其中，重點是對公安司

16、法機關負責人適用回避制度的缺陷進行找尋，這些缺陷的存在是影響回避制度整體作用發(fā)揮的關鍵因素。 </p><p>　?。ㄒ唬┗乇艿睦碛扇狈蓤?zhí)行性 </p><p>　　關于回避的理由，刑事訴訟法做出了規(guī)定，但其中有一些缺乏可執(zhí)行性。例如，《中華人民共和國刑事訴訟法》第29條第1款規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當事人及其委托的人。接受

17、當事人及其委托人的請客送禮需要回避，但是，領導干部在接受請客和送禮時，都是隱蔽進行，對方當事人很難找到證據證明此種行為的存在，沒有證據證明則無法提出回避的申請，即便提出也很難獲得支持；而接受請客送禮的領導也不會主動提出自行回避。立法者的立法初衷和目的都是為了實現(xiàn)訴訟程序的公正，但在司法實踐中，受以上因素的限制，這個法條就缺乏可操作性。 </p><p>　?。ǘ┗乇艿某潭任疵鞔_劃定 </p>&l

18、t;p>　　現(xiàn)行刑事訴訟法未對回避的程度進行詳細的規(guī)定，只強調回避就是不能親自參與案件的偵查、檢察和審判工作。對于領導干部而言，這個規(guī)定有較大的設計漏洞。領導在回避之后，不親自參與案件的偵辦，依然可能運用自己的職權和影響力對具體辦案人員進行干擾，使之按照自己的意圖進行案件處理。并且，在具體的司法實踐中，出現(xiàn)很多領導干部不直接參與案件的訴訟程序，但實際控制案件偵辦過程的實例。備受社會各界關注的李莊偽造證據、妨礙作證案就充分證明了這個

19、問題，此案中辯護律師提出重慶公檢法機關作為一個整體應該回避，但此建議未被接受。因此，需對回避的程度進行一個明確的規(guī)定，盡量使已經回避的領導無法利用手中的職權和權力的輻射去影響案件的訴訟進程。 </p><p>　?。ㄈ┗乇艿姆绞綗o法全部實現(xiàn) </p><p>　　回避的方式有三種，在前文已做介紹。其中一種是指令回避，指應當回避的法定人員沒有自行回避或被申請回避，公安司法機關的有關組織或負

20、責人發(fā)現(xiàn)其符合回避的情形時，有權做出決定，指令相關人員回避。指令回避作為一種回避方式在現(xiàn)行刑事訴訟法中未做明確規(guī)定，但在理論界，對此種回避方式已有一定研究。在研究的過程中，出現(xiàn)一個技術性的問題，普通工作人員的回避，可以確定由公、檢、法的負責人發(fā)出回避指令，但負責人若需要被指令回避，確定的發(fā)出指令的主體相對較為困難。對于領導干部而言，指令回避的方式就較難實現(xiàn)。 </p><p>　　（四）回避的法定人員范圍過于狹窄

21、 </p><p>　　依據刑事訴訟法的規(guī)定，需回避的人員的范圍僅限于公檢法機關，但事實上可以對刑事案件發(fā)揮影響力的領導的范圍遠大于此。簡單舉例，行政首長對其下屬職能部門之一的公安機關負有領導職權，公安機關的偵查工作亦須在行政首長的領導之下進行，當然，行政首長并非公檢法的工作人員，不會直接參與訴訟程序，未做規(guī)定也在法理之中。但在具體的司法實踐中，行政首長對案件偵查可以產生較大的影響，但是行政首長的回避在刑事訴訟中

22、就未有規(guī)定。因此可以看出，刑事訴訟法關于回避的領導僅做了較小范圍的劃定。 </p><p>　　（五）回避的監(jiān)督配套措施缺位 </p><p>　　領導干部應當回避沒有回避，如何進行相應的監(jiān)督，同樣是一個制度盲區(qū)。沒有監(jiān)督和懲罰措施的制度是無法實現(xiàn)其設置目的的，而回避只是強調要求國家機關工作人員遵守回避的規(guī)定，但沒有出臺相應的監(jiān)督措施和懲罰機制。違規(guī)的成本沒有，等于變相鼓勵回避人員去突破制

23、度限制。這樣的配套措施缺位，是回避制度的嚴重缺陷之一。 </p><p>　　四、刑事回避制度的重構思路 </p><p>　　通過對回避制度的缺陷進行了深度挖掘，找到了問題所在，進而需要去尋求完善之道，以期最終實現(xiàn)回避制度的整體優(yōu)化，為領導干部廉潔規(guī)范化行使公權力完成制度上的約束。 </p><p>　?。ㄒ唬┗乇芾碛傻姆潜匾?</p><p

24、>　　在回避實現(xiàn)的三種方式中，對于當事人而言，能夠啟動的只有申請回避一種。申請回避的目的要想達到，一個法定條件就是申請人要有證據證明被申請人符合回避的理由之一。而回避的理由，前文講到，有很多缺乏可操作性，所以此類證據的搜集很困難。賦予了當事人回避的申請權，但在程序上提出當事人無法滿足的條件，等于變相剝奪當事人的回避申請權，解決此問題的方法就是設置無因回避。無因回避就是當事人在申請回避時可以不提交任何的證據證明領導干部與案件有某種特

25、殊關系，只需提出申請，被申請人就必須回避的制度。這個制度的優(yōu)點在于繞開了回避必須符合法定理由的限制，實質上把回避的申請權和決定權同時交給了當事人。無因回避啟動，公檢法的領導沒有回避的決定權，也就無法徇私，當事人的訴訟權利就不會因某人的回避無法實現(xiàn)而受到侵害，充分保障了當事人的權利。無因回避是對回避人員尤其是領導干部的一種較為完美的權力限制方式。 </p><p>　?。ǘ┗乇艹潭冉ㄔO縱向化 </p>

26、<p>　　領導干部的身份特殊，其職權的影響力在本機關甚至是本地方都有可能輻射到，因此當公檢法機關中的任一領導干部與案件有利害關系時，回避的程度不能僅限于取消其個人對此案件的辦案權，可以更深程度地要求此地的公、檢、法機關作為一個整體回避，實行異地辦案，最大程度上減少其職權的影響力，同時可以避免公眾對案件處理結果公正性的懷疑。解決整體回避問題至少可以從回避制度的自我完善和管轄變更制度的完善兩方面入手。前者指打破我國刑事回避制

27、度的目前框架，將作為整體的公安機關、檢察院和法院納入刑事回避制度的適用主體范圍之內，參照現(xiàn)有的個別回避制度來規(guī)制整體回避問題。后者指尊重我國刑事回避制度的目前框架，通過完善管轄變更制度來解決公安機關、檢察院和法院的整體回避問題。[5]（P66）關于這一點，在司法實踐中已經有所體現(xiàn)，影響較大的“我爸是李剛”案件中，犯罪嫌疑人是公安局副局長的兒子，為了最大限度地實現(xiàn)司法公正，此案公安機關整體回避并采用了異地管轄的方式。 　?。ㄈ┗乇苤噶?/p>

28、主體明確化 </p><p>　　首先，將指令回避作為回避的一種法定形式規(guī)定出來。其次，對于普通工作人員使用指令回避，規(guī)定起來較為方便，領導干部發(fā)現(xiàn)本部門的工作人員與案件有關系時，可以直接以命令的方式要求工作人員回避，部門負責人是指令回避的主體。最后，對于公安司法機關負責人，應該回避沒有自行回避，也無當事人提出回避申請之時，需啟動指令回避程序時，需設定一個具體發(fā)出指令的人或機構。理想的設計是發(fā)出指令的人應該是本單

29、位之外的不受單位領導的獨立主體。 </p><p>　?。ㄋ模┗乇苋藛T范圍明晰化 </p><p>　　關于回避的人員范圍，刑事訴訟法再次修改之時，可以以列舉立法的方式給予明晰化。其中的重點在于，強調只要對案件的處理結果能產生影響的領導，都在回避的范圍之列?？梢詳U大到例如同級行政機關的行政首長，同級人大常委會的組成人員等。因這些人員要么可以直接對公檢法進行領導，要么是有權對公檢法的工作進行

30、監(jiān)督的人員，不回避顯然有可能對案件的處理產生影響。當然，直接擴大回避人員的范圍，在立法上可能會遇到一些程序設計上的阻力，可以逐步實現(xiàn)。在現(xiàn)行的立法技術之下，擴大回避的人員范圍可以先期體現(xiàn)在刑事訴訟法的一個原則之上，就是司法獨立。在司法實踐中堅持司法獨立，避免司法之外的其他權力部門尤其是其他機關的領導干部利用手中的職權對案件的處理結果進行非正常的干預。 </p><p>　?。ㄎ澹┗乇鼙O(jiān)督措施常態(tài)化 </p&

31、gt;<p>　　要想發(fā)揮回避作用的最大化，實現(xiàn)回避制度設置的目的，對領導干部適用回避制度的監(jiān)督措施應當以法律的形式予以固定化的規(guī)定。這個監(jiān)督體系的內容，應當包括事前的教育、事中的審查和事后的懲罰三部分，使之能形成一個完善的、立體的系統(tǒng)，時時發(fā)揮作用。所謂事前教育，就是要保證所有的領導干部掌握回避制度的內容及懲罰措施，進行事前警示；所謂事中的審查就是對領導參與辦理的所有刑事案件，審查其是否符合回避的理由和要求，若有，則不能

32、參與案件的訴訟程序；所謂事后的懲罰就是在案件處理完畢后發(fā)現(xiàn)領導干部應回避未回避的，要進行相應的處罰。 </p><p><b>　　結語 </b></p><p>　　從程序設置上完善回避制度，希望實現(xiàn)消除領導干部對案件進行不當影響的情形。然“徒法不足以自行”，制度設計無論多么完善，最后還需要人去執(zhí)行和遵守，而人對制度本身如果不尊重，制度的價值很難實現(xiàn)。因此，在完善回

33、避制度的同時，需要領導干部加強自我的約束，樹立不徇私、不枉法的思想，盡量實現(xiàn)絕對的回避。領導干部的回避實現(xiàn)，回避制度的完善，訴訟程序的公平實現(xiàn)，規(guī)則公平的實現(xiàn)，則作為實體部分的刑罰的懲罰和打擊犯罪的目的實現(xiàn)就從程序上掃除了一個障礙，懲罰犯罪和保障人權才能落到實處，十八大報告中的社會公平保障體系亦可建立。 </p><p>　　[參考文獻][1]商務印書館編輯部.辭源[M].北京：商務印書館，1979. </

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