工程總承包模式下的合法分包

1、工程管理工程總承包模式下的合法分包□文中國石油集團(tuán)工程設(shè)計有限責(zé)任公司張兵強(qiáng)王永朝張群我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對工程分包進(jìn)行了嚴(yán)格的管此條款對對施工總承包項(xiàng)目的工程分包內(nèi)容有明確限理和約束，這些法律法規(guī)主要包括《建筑法》、《招制，但對工程總承包項(xiàng)目的工程分包內(nèi)容沒有要求。標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、但假若工程總承包商將工程設(shè)計和施工均分包，則其《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條變成了純粹的項(xiàng)目管理者。例》和

2、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)施工工程施工分包管《合同法》第269條規(guī)定“建設(shè)工程合同是承包理辦法》等，它們對于違法分包均只有表現(xiàn)形式卻人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程沒有定義。2014年8月，住建部印發(fā)了《建筑工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同”；第272條規(guī)施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試定“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可行）》，雖然對違法分包（第8條和第9條）進(jìn)行了以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立

3、勘察、設(shè)計、定義并提供了違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但因其只適用施工承包合同”。而工程總承包項(xiàng)目既包括設(shè)計，又于建筑工程的施工總承包項(xiàng)目，建設(shè)工程的工程總包括施工，甚至還包括工程采購，顯然，《合同法》承包項(xiàng)目的合法分包在充分借鑒的基礎(chǔ)上還應(yīng)有更沒有考慮工程總承包項(xiàng)目的合同問題。深入的思考?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第59條中規(guī)定“中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人現(xiàn)行法律法規(guī)與工程總承包項(xiàng)目的不適應(yīng)的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分

4、主體、關(guān)鍵性工我國建設(shè)工程領(lǐng)域市場化的開始是采用DBB方作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分式，即將建設(shè)工程分為設(shè)計、施工招標(biāo)和建造等過程，包無效”。其僅針對施工總承包項(xiàng)目而言，并不政府相關(guān)建設(shè)管理制度也是在這一發(fā)包方式下逐步建包含工程總承包項(xiàng)目。立，國家的法律法規(guī)制度與大力推行和倡導(dǎo)的工程總2012年，國家九部委頒布了《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總發(fā)包模式還存在著不適應(yīng)，換言之，現(xiàn)行的國家法律承包招標(biāo)文件》“通用合同條款”中對工程總承包項(xiàng)

5、法規(guī)制度未充分考慮工程總承包這種承發(fā)包模式。目的分包的限制為：“承包人不得將設(shè)計和施工的主《建筑法》第29條規(guī)定“建筑工程總承包單位可體、關(guān)鍵性工作分包給第三人”。此與《建筑法》29以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件條第一款有關(guān)工程分包的規(guī)定存在差異。的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體工程總承包項(xiàng)目應(yīng)有的工程分包體系結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總我國從

6、1984年開始在建設(shè)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理，承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分1995年增加了工程施工總承包和專項(xiàng)分包施工企業(yè)包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝匈Y質(zhì)，到目前已初步建立起以工程總承包商牽頭負(fù)責(zé)，包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)專業(yè)分包分擔(dān)專項(xiàng)（業(yè)）工程，勞務(wù)分包提供勞力的工程管理規(guī)定，施工總承包項(xiàng)目工程分包體系如圖1.1所示。合法分包基本條件帶來的分包困難我國法律法規(guī)對合法分包約定的內(nèi)容表述

7、各不相同，存在一定的差異性。但內(nèi)容的意思表示基本一致的。歸納如下表所示：1.1施工總承包項(xiàng)目工程分包體系雖然工程總承包企業(yè)的資質(zhì)管理標(biāo)準(zhǔn)還沒有出通過比較可以得出合法分包應(yīng)具備四個基本條臺，但是通過國家有關(guān)部門相繼頒發(fā)的一系列推進(jìn)工件：合同中有約定，或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可同意；分包的程總承包承發(fā)包模式的指導(dǎo)性文件和規(guī)定，特別是只能是部分工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工；分包單2016年6月，住建部下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程位必須具備相應(yīng)資質(zhì)條件；分

8、包單位不得將其承包的總承包發(fā)展的若干意見》中第9條和第10條的規(guī)建設(shè)工程再分包。定，我國工程總承包項(xiàng)目的工程分包體系如1.2和不具備上述條件之一的分包行為都會被認(rèn)定為違1.3所示。法分包。如果專業(yè)分包過程中分包了主體結(jié)構(gòu)工程，那么這種專業(yè)分包就是違法的專業(yè)分包。那么什么是主體結(jié)構(gòu)性工程？法律法規(guī)中并沒有具體給出?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中將專業(yè)分包劃分為36個，均未涉及主體性結(jié)構(gòu)工程或非主體結(jié)構(gòu)性工程的概念。比如工程建設(shè)領(lǐng)域的專業(yè)分包

9、企業(yè)分為公路路面工程專業(yè)承包企業(yè)、公路路基工程專業(yè)承包企業(yè)、公路交通工程專業(yè)承包企業(yè)等等，以上各專業(yè)承包企業(yè)相應(yīng)地可以承包工程建設(shè)中的路面工程、路基工程、公路交通工程。按照規(guī)定，所有的單項(xiàng)專業(yè)工程都是可以分包的，那主體結(jié)構(gòu)性工程的概念從何而來另外，如果工程建設(shè)的各專業(yè)均能夠進(jìn)行專業(yè)分包，將1.2具有設(shè)計資質(zhì)的工程總承包商工程分包體系所有的專業(yè)工程都分包就又形成了轉(zhuǎn)包，這是法律所不允許的，而又未見對專業(yè)分包量或項(xiàng)數(shù)的規(guī)定。這些都給違法分包