房地產抵押疑難問題研究.pdf

1、首都經濟貿易大學碩士學位論文房地產抵押疑難問題研究姓名：李杰利申請學位級別：碩士專業(yè)：經濟法指導教師：張云福1999房地產低押疑難問題i3r究鉀權實現(xiàn)的復雜性，既與《擔保法》的有關規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中適用法律的混亂因而立法機關應盡快對此作出修改。我們贊同后一種觀點.事實上，最高人民法院法釋(1998)25號批復已有規(guī)定:“在依法以國有土地使用權作抵鉀的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵鉀權人未

2、受清償?shù)?，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a時，應當對國有土地使用權依法評枯。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權抵償給抵鉀權人，土地使用權由抵鉀權人享有?！彼?，司法實踐中，拍賣并非房地產抵鉀權實現(xiàn)的唯一方式。為確保房地產抵鉀權得以實現(xiàn)，應將拍賣作為房地產抵鉀權人實現(xiàn)抵鉀權的首選方式，而不是唯一方式?！?shù)肘浄康禺a在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權人有權要求

3、來取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權.(二〕房地產按捅論及房地產抵鉀，不能不對其相似概念一房地產按揭進行探討.在理論和實踐中，按揭即抵押曾是一種主流學說，’這種學說也影響到我國相關立法?！掇k法》第3條第4款規(guī)定:預購商品房貨款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價后，由貨款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房才f.4甲給銀行作為償還貨款履行擔保的行為。學者認為這種貨款形式國外早已有之，特別是香港最為流行，稱為“按揭貨款”.法律上與抵鉀擔保相

4、區(qū)別，列為“公義”式抵押擔保。由于按揭貨款概念生疏難懂，才Fll甲管理辦法還是采用群眾易懂的直觀概念一預購商品房抵鉀貨款.‘但是，多數(shù)學者認為，按揭含義不同于抵押，二者不能混淆.那么，什么是按揭呢通說認為，按揭乃英美法中mortgage的音譯，它與大陸法中的抵押有著實質性區(qū)別.’關于按揭的法律定義，也有多種。有認為，按揭是以合同構成的擔保，按揭給予受按揭人一項在擔保物上的權益，而這項權益在按揭人清償義務時是要轉還予按揭人的.‘另有認為，

5、按揭一詞，廣義而言，包括任何形式的質鉀或抵押.不過，狹義上，按揭不包括抵押，因為按揭受益人取得產業(yè)作保障，而抵鉀受益人取得權益作保障?！€有認為，按揭是指購房人即借款人不轉移所購房屋的占有權，將其作為向銀行即貨款人償還貨款本息的擔保，并由售房人作購房人的保證人。購房人不償還銀行本息時，銀行有權將該房屋折價或以拍賣、變賣該房屋的價款優(yōu)先受償?；蛴墒鄯咳藢⒃摲课莼刭?，并將回購款償付銀行的本息.呂我們認為，最后一種定義較符合我國房地產按揭的實

6、際情況，應當作為討論這一問題的基礎.在房地產按揭業(yè)務中，涉及的法律關系主體雖墓本局限于按揭人、按揭權人、保證人三方，但所涉及的法律關系一般有四到六個.其一，是按揭人因購房和房地產商產生的房及買賣關系其二，是按揭人因支付購房款而向銀行貨款產生的借貨關系其三，為按揭人將所購房屋作為按約償還貨款本息的保證所產生的按揭關系其四，為房地產商為保證按揭人清償貨款與銀行產生的保證關系其五，是按揭人按銀行指定的險種向保險公司辦理所購房屋保險而產生的保險

7、關系其六，是按揭人不能按約定向銀行償付本息時，由房地產商按原價的一定比例(多為70%左右)回購所產生的房地產回購(買賣)關系。一般而言，前四個法律關系是按揭業(yè)務中必須涉及的，而后兩個法律關系則僅是可能涉及的。按揭究竟具何法律屬性法學界至今未有定論，主要存在四種觀點:(1)按揭即0甲.抵鉀最明顯的特征是無須轉移標的物的占有權，而按揭正具有這一特征，因為按揭物的占有權是不須轉移給按揭權人的(2)按揭為權利質押。理由是:權利質鉀的主要特征是出