《德國民法通論》讀書匯報

1、法研一（3）李晶晶036988《德國民法通論德國民法通論》讀書匯報讀書匯報李晶晶讀書，一為廓清概念，二為開闊眼界，從而達(dá)到“解惑”的目的。能夠在研究生學(xué)習(xí)的起步階段就可以用大段的時間完整、認(rèn)真的讀一遍法學(xué)大師拉倫茨的經(jīng)典著作《德國民法通論》，并且有足夠的自由空間向老師和同學(xué)們學(xué)習(xí)，實在是難得的機(jī)會。收獲的方面，當(dāng)然有對于德國民法制度的框架有了大致的了解，對于制度的規(guī)制以及法理依據(jù)都有了大致的印象等等，這都是讀過一本書之后理應(yīng)有的結(jié)果，不

2、必細(xì)談。想談倒是讀書的過程中對于本科學(xué)習(xí)階段養(yǎng)成的一些思維習(xí)慣的突破——不能說破除，因為想到相應(yīng)的法學(xué)范疇，那些結(jié)論還是會第一時間反應(yīng)出來，并且它們當(dāng)中的一些結(jié)論在很多的語境下是可以成立的；而只能說是在這個第一時間下意識的反應(yīng)之后會知道這個命題并不是必然成立的，還有很多與之并列成立命題可以成立。一、概念的廓清一、概念的廓清很羅嗦的表達(dá)了這么多，其實也就是廓清概念的過程，大致說來有如下幾個論述：1、“法律是道德的最低標(biāo)準(zhǔn)法律是道德的最低標(biāo)

3、準(zhǔn)”對于這個命題的思考并非從《德國民法通論》一書始，但也是讀過此書后的印象之一。這句話在整個本科法學(xué)學(xué)習(xí)中算是給我啟蒙的一句話，似乎也是為每一個法學(xué)學(xué)生打下法學(xué)思維基礎(chǔ)的一句話，因為在此之前我們對于法律與道德或者其他概念沒有任何界定，這是我們對于法律的最初的預(yù)設(shè)。這句話當(dāng)然不錯，并且是法學(xué)理念的基礎(chǔ)性的命題。但是任何正確理念的絕對理解都是有問題的，體現(xiàn)在這句話中，則是過于僵化的理解了道德與法律概念、關(guān)系，而忽視了法律與道德都是動態(tài)的，而

4、社會生活與司法實踐中應(yīng)該追求具體個案的正義，而個案正義的取得必須衡量復(fù)雜關(guān)系中法律與道德的比重。突出的例子比如，拉倫茨寫道：“實際上，《德國民法典》第138條既包括了法制本身內(nèi)在的倫理道德價值和原則，也包括了現(xiàn)今社會“占治地位的道德”的行為標(biāo)準(zhǔn)。”他認(rèn)為“占統(tǒng)治地位的道德”并不是“嚴(yán)格意義上的倫理學(xué)，并不是私人經(jīng)驗理智的準(zhǔn)則，而是社會的行為要求，這一社會的行為要求是基于我們文化團(tuán)體的共同信仰?！崩瓊惔恼J(rèn)為德國民法典的起草者們規(guī)定了在他們

5、所處的年代只能規(guī)定的內(nèi)容，即在《德國民法典》中為了維持最大多數(shù)民眾所接受的觀點1。而我卻認(rèn)為著一個規(guī)定倒是為因社會的發(fā)展而產(chǎn)生的新的道德要求納入民法調(diào)整的范圍留出來空間，另外一個例子是《德國民法典》對于暴利行為規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?38條第2款的“暴利條款”。適用這一“暴利條款”須要具備兩個條件，即除了在給付與對待給付之間存在“明顯不行稱的關(guān)系”外，暴利者從事的行為海必須具有可責(zé)性（“乘他人窮困、無經(jīng)驗、缺乏判斷力或者意志薄弱之?！保?/p>

6、。僅憑1（德）拉倫茨：《德國民法通論》頁437法研一（3）李晶晶036988簽訂合同的法律上的可能性，還不足以保障每個人都能實現(xiàn)他在一般財產(chǎn)和服務(wù)交易方面的自覺權(quán)?！薄?這段話中我們似可以看到拉倫茨的苦心，以及他對于德國民法的發(fā)展前景所作的理性預(yù)期。這個譯本的基礎(chǔ)是《德國民法通論》的第七版，其時1988年；而拉倫茨此書第一版動筆于1956年、出版于1967年。而縱觀第一版和第七版之間的區(qū)別，根據(jù)譯后記的說法，討論“一般人格權(quán)”所在的第八

7、章“人格保護(hù)”并非作者在修訂版中的補(bǔ)充，應(yīng)該是第一版即有論述。也就是說至少早在1967年，拉倫茨即完整的提出了一般人格權(quán)的理念。而第八章的引文中更是可見當(dāng)時一批法學(xué)學(xué)者對于這個問題的論述。至于司法實踐，拉倫茨談到：“為了使這些行為的受害人在民法上得到廣泛的保護(hù)，司法實踐不是坐等立法，而是援引《基本法》第1條和第2條，強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)和人性的發(fā)展示法律的最高價值，把所謂的‘一般人格權(quán)’作為被現(xiàn)行法合理承認(rèn)了的，將之等同于第823條第一款所指的

8、‘其他權(quán)利’，從而填補(bǔ)了重大的空白。雖然這種權(quán)利因具有一般性條款的性質(zhì)，難以在《德國民法典》和第823條的體系中予以規(guī)定，但通過司法實踐，它被認(rèn)為具有“超民法典”性質(zhì)的法，成為今天的習(xí)慣法。5我們可以看到德國對于法典規(guī)定的不足，司法實踐如何彌補(bǔ)的方法。從中我們不僅可以了解德國民法對于一般人格權(quán)的保護(hù)方式，更可以窺德國彌補(bǔ)法律漏洞方式之一斑。二、第一次近距離的讀到德國民法學(xué)者對于民法理念中由絕對的二、第一次近距離的讀到德國民法學(xué)者對于民法

9、理念中由絕對的個人本位向兼顧社會價值得過渡。個人本位向兼顧社會價值得過渡。也許這也不算是近距離，因為讀到的畢竟還是譯本。當(dāng)然這種傾向并非只有拉倫茨一個學(xué)者主張，但是我的確實第一次直接接觸到德國學(xué)者對于這個問題的論述，不由得有眼前一亮、豁然開朗的感覺。開篇，拉倫茨就對《德國民法典》人文精神的哲學(xué)基礎(chǔ)做了概括：《德國民法典》中使用的“人”，是一個形式上的“人”的概念。構(gòu)成這一概念的必要條件只有權(quán)利能力，而不包括行為能力和過錯能力。因此，這個

10、形式上的“人”的內(nèi)涵，沒有它的基礎(chǔ)——倫理上的“人”那樣豐富。在倫理學(xué)所具有的所有特征中，它只具有唯一一個：權(quán)利能力。6法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定的范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。人們把這種可能性稱作“私法自治”7。人總是生活在同他人的不斷交往中。每個人都需要私法自治制度，只有這樣他才能在自己的切身事務(wù)方面自由的作出決定，并以自己的責(zé)任處理這些事情。一個人只有具備了這種能力，他才能充分發(fā)展自己的人格