司法強制拍賣的路徑選擇

1、司法強制拍賣的路徑選擇司法強制拍賣的路徑選擇——法院拍賣抑或委托拍賣文林翔榮司法強制拍賣是指人民法院在執(zhí)行程序中，對已被查封、扣押、凍結的執(zhí)行標的物依照法定程序公開變價的執(zhí)行措施。去年，浙江省部分法院嘗試通過網(wǎng)絡平臺自行組織強制拍賣，招致諸多質(zhì)疑，爭論紛起，矛盾主要集中于法院可否自行拍賣以及與委托拍賣相較孰優(yōu)孰劣等問題。從2012年修正的民事訴訟法來看，對法院自行拍賣問題似乎有了定論。但相關權威部門出版的書籍中對修改后的民事訴訟法第24

2、7條仍著眼于拍賣優(yōu)先原則的解讀，未涉其中委托拍賣原則弱化之意，筆者認為對此有必要作進一步探討，以期正本清源。一、司法強制拍賣性質(zhì)的法理學探究民事強制執(zhí)行是國家機關經(jīng)債權人申請，依照執(zhí)行依據(jù)，使用國家強制力，強制債務人履行義務，以實現(xiàn)債權人私權的程序①。司法強制拍賣作為民事強制執(zhí)行程序中的重要環(huán)節(jié)，從法理上界定其性質(zhì)，對于厘清司法強制拍賣主體進而作出路徑選擇殊為必要。1.民事強制執(zhí)行權主體的國家屬性。行使強制力實現(xiàn)民事請求權給付內(nèi)容之權能

3、謂之強制執(zhí)行權②。關于強制執(zhí)行權的主體屬性，強制執(zhí)行法學界主要有三種學說③，一為債權人說，認為債權人是強制執(zhí)行權的主體，由于現(xiàn)代國家對于權力的實現(xiàn)原則上禁止私力救濟，債權人不能行使強制執(zhí)行權，故委托執(zhí)行機關為之；二是國家說，認為國家是強制執(zhí)行權的主體，該權力系國家統(tǒng)治權的組成部分，債權人請求國家對債務人行使強制執(zhí)行權；三是折衷說，認為國家是強制執(zhí)行權的主體，但國家將其讓與債權人行使，而債權人又委托執(zhí)行機關行使。上述三說以國家說為通說已成

4、學界共識，亦符合我國的強制執(zhí)行實踐。筆者認為，民事強制執(zhí)行權屬于國家權力范疇，由國家統(tǒng)治權派生而來，是國家權力的組成部分，由國家通過立法程序授予人民法院行使，沒有國家的專門授權，其他任何機關不得行使，也即作為國家司法機關的人民法院是行使民事強制執(zhí)行權的唯一主體。而司法強制拍賣權作為民事強制執(zhí)行權的組成部分，由受權行使民事強制執(zhí)行權的人民法院享有，自是題中之義。鑒于民事強制執(zhí)行權主體的國家屬性決定人民法院獨享司法強制拍賣權，“拍賣作為一項

5、執(zhí)行措施在任何一國的法律之中，都是由法院親自來實施的，就像法院的審判權不與其他部門分享一樣，拍賣也只能由人民法院行使?！雹埽蕦τ谒痉◤娭婆馁u的路徑選擇，即法院自行拍賣抑或委托拍賣，主動性在法院，亦不言而喻。2.司法強制拍賣的公法行為特性。民事強制執(zhí)行權的行使以強制執(zhí)行行為的實施為載體，司法強制拍賣作為一種法定的強制執(zhí)行行為，考察其性質(zhì)，自然不能脫離強制執(zhí)行行為的一般共性而單獨為之?，F(xiàn)代法制國家為維護社會之穩(wěn)定以及公平秩序之構建，原則上

6、禁止私權的自力救濟，而以國家強制力為后盾的公力救濟取而代之。民事強制執(zhí)行則是典型的以國家公權力實現(xiàn)私權的過程，強制執(zhí)行行為實施的權力基礎源于國家公權。法院基于債權人的強制執(zhí)行申請，與債權人以及債務人之間發(fā)生的強制執(zhí)行法律關系，并非一般私法意義上的委托關系，而是國家司法機構與公民或者法人間的公法關系。法院執(zhí)行機關之強制執(zhí)行行為，既不代表債權人，也不代表債務人，是獨立的公法行為⑤。作為公力救濟主體的人民法院在執(zhí)行程序中依法實施強制拍賣的行為

7、，其本身充分體現(xiàn)國家意志，不以當事人意志為轉(zhuǎn)移，不受其他機構的約束，亦是一種公法行為，或者說是公法在執(zhí)行領域的自然延伸?；趯λ痉◤娭婆馁u行為公法性質(zhì)的認識，我們可以作出法院在司法強制拍賣中居于主導地位的理性推理，內(nèi)容上包括對委托拍賣活動的監(jiān)督權、對違法拍賣的撤銷權和宣告無效權以及決定自行拍賣還是委托拍賣的決定權。3.司法強制拍賣的法律淵源為公法?，F(xiàn)代法考并不等于受其制約，更不能得出必須一律委托拍賣機構實施的結論（12）?！杜馁u規(guī)定》雖

8、然仍堅持委托拍賣原則，但我們也看到，其中規(guī)定的法院對委托拍賣活動的監(jiān)督權、對違法拍賣的撤銷權和宣告無效權，體現(xiàn)了制定者對司法強制拍賣所持理論基礎立場的轉(zhuǎn)變，即開始承認司法強制拍賣的公法行為，司法強制拍賣權回歸本源邁出了極具意義的第一步。2.委托拍賣實質(zhì)之辨析。修正前的民事訴訟法第223條對司法強制拍賣采用的是“人民法院可以按照規(guī)定交有關單位拍賣”的表述，從文義解釋看，既沒有限定法院只能將查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)委托拍賣機構拍賣，也沒有排

9、除法院自行拍賣?！秷?zhí)行規(guī)定》確立的委托拍賣機構拍賣原則，實際上對法律作了限縮解釋，有待商榷。筆者認為，修正前的民事訴訟法第220條確立了法院自行拍賣權，其與第223條規(guī)定的關系實際是主導與補充關系，司法強制拍賣中法院應居于主導地位，委托拍賣應為補充之方式，此規(guī)定與臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”之動產(chǎn)拍賣規(guī)定（13）實屬異曲同工。對于委托拍賣之實質(zhì)，有觀點認為法院與拍賣機構的關系，應當是拍賣法上所說的委托人和拍賣人的關系（14）；有觀點認為法院委

10、托拍賣行為性質(zhì)上屬于司法授權行為，拍賣機構成為法院的輔助人（15）。筆者認為以協(xié)助執(zhí)行來表述法院與拍賣機構之間的關系在程序上更為合理和真實。首先，基于司法強制拍賣權的公權力屬性，決定了法院獨占司法強制拍賣權而不可能與作為私權主體的拍賣機構分享。其次，法院對受指定的拍賣機構的拍賣活動有監(jiān)督權，對因違法拍賣導致的拍賣結果有撤銷權，這都意味著委托拍賣中法院與拍賣機構的地位是不平等的，委托拍賣語境下的“委托”不是民法意義上的委托，只能是一種協(xié)助

11、執(zhí)行行為。第三，即使委托拍賣中具體的拍賣活動由拍賣機構協(xié)助完成，但司法強制拍賣的強制性色彩并不因協(xié)助執(zhí)行主體具有的商業(yè)特征而有所消淡。拍賣機構進行拍賣的基礎權源仍是法院享有的公權力（16）。司法解釋當時之所以規(guī)定委托拍賣，主要基于拍賣機構的專業(yè)性特點、方便法院變價、減輕法院工作量的角度考慮。多年來，拍賣機構在協(xié)助法院處分被執(zhí)行財產(chǎn)方面做了大量有益工作，但我們認為并不能因此排斥甚至否定法院自行拍賣，委托拍賣實質(zhì)是拍賣機構協(xié)助法院實施對被執(zhí)

12、行財產(chǎn)的變價，換言之，司法強制拍賣本應由法院獨立完成，只有在法院不能完成或者不能獨立完成情況下，才可要求拍賣機構協(xié)助完成，是否需要他人協(xié)助執(zhí)行的主動權在于法院，當法院有條件獨立完成司法強制拍賣這一執(zhí)行行為時，若仍主張必須交由作為協(xié)助執(zhí)行人的拍賣機構完成，則未免有“鳩占鵲巢”之嫌。3.法院拍賣原則確立之必要性。首先，域外國家和地區(qū)有立法例可供借鑒?；诶碚撋蠈λ痉◤娭婆馁u行為公法性質(zhì)的認同，在民事訴訟和強制執(zhí)行立法例多采用法院自行拍賣為主

13、導的立法例，如德國民事訴訟法第814條規(guī)定“被扣押物應由執(zhí)行員公開拍賣”（17）；日本民事執(zhí)行法第64條規(guī)定了“執(zhí)行法院在以投標或者拍賣的方法出售時，必須規(guī)定出售的日期及場所，讓執(zhí)行官實施出售”（18）；臺灣地區(qū)的“強制執(zhí)行法”第83條規(guī)定“拍賣不動產(chǎn)，由執(zhí)行推事命書記官督同執(zhí)達員于執(zhí)行法院或其它場所為之”，第61條規(guī)定“拍賣動產(chǎn)，由執(zhí)行推事命書記官督同執(zhí)達員于執(zhí)行法院或動產(chǎn)所在地為之。但執(zhí)行處認為有適當時，得委托拍賣行拍賣之，委托拍賣

14、行拍賣時，執(zhí)行處應派員監(jiān)督之”。這些規(guī)定無不彰顯強制執(zhí)行行為的公法特性，宣示公權力在強制拍賣程序中的主導地位，對我國確立法院拍賣原則有著現(xiàn)實的借鑒意義。其次，法院拍賣有利于適時宣示司法權威，維護司法公信力。拍賣機構作為盈利性機構存在，雖然其可以協(xié)助執(zhí)行人的身份接受委托實施拍賣，但不得不承認其中仍有著濃厚的商業(yè)氣息，其天然的商業(yè)印記和形式上以私法主體示人，往往會使競買人對其公信力產(chǎn)生合理懷疑，一定程度上會淡化司法強制拍賣的強制性。特別是在