企業(yè)人力資源管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)與操作技巧

1、企業(yè)人力資源管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)與操作技巧,主講：沈威律師深圳市商業(yè)聯(lián)合會 廣東融關(guān)律師事務(wù)所 2011年9月8日,深圳市商業(yè)聯(lián)合會勞動法主題講座,,,,,,,法律文件,協(xié)助管理,勞動爭議解決,1,2,3,融關(guān)律師事務(wù)所勞動法業(yè)務(wù)領(lǐng)域,法律文件,審查、修改高級管理人員及其他員工的勞動合同、服務(wù)合同、勞務(wù)協(xié)議和勞務(wù)派遣協(xié)議； 起草、修改員工保密協(xié)議、培訓(xùn)協(xié)議、竟業(yè)限制協(xié)議和其他勞動合同相關(guān)協(xié)議； 起草國內(nèi)和跨國外包方

2、案、外國人雇傭文件，并起草相關(guān)勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議和工作安排協(xié)議； 起草和修改企業(yè)集體合同； 從合規(guī)性、合理性和執(zhí)行性等方面審查員工手冊、勞動規(guī)章制度、員工行為守則、工資和福利支付、休假假期、獎(jiǎng)懲措施、員工績效考評、保密、工作場所安全以及員工培訓(xùn)相關(guān)文件； 起草和改進(jìn)高級管理人員、高級技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員和其他高級職位的招聘制度、勞動合同管理制度和人員選用制度； 起草和執(zhí)行員工補(bǔ)充保險(xiǎn)方案（企業(yè)年金方案）； 審查、修改員工股權(quán)激

3、勵(lì)計(jì)劃，并提出合規(guī)、執(zhí)行建議,協(xié)助管理,設(shè)計(jì)企業(yè)并購相關(guān)的員工轉(zhuǎn)移和補(bǔ)償方案； 設(shè)計(jì)高級管理人員在關(guān)聯(lián)公司間的派遣、任命和撤換方案； 設(shè)計(jì)企業(yè)裁員方案； 設(shè)計(jì)企業(yè)解散和破產(chǎn)相關(guān)的員工轉(zhuǎn)移和補(bǔ)償方案； 解決員工外包合同的相關(guān)法律問題； 企業(yè)工會或職工代表大會的組建； 選舉和更換員工代表、職工監(jiān)事和企業(yè)工會代表； 企業(yè)內(nèi)部工會職能的運(yùn)行； 企業(yè)內(nèi)部職工代表大會職能的運(yùn)行； 起草和修改集體合同； 代表公司客戶進(jìn)行集體談判；

4、 進(jìn)行勞動法和工會法的專家培訓(xùn),勞動爭議解決,代表公司客戶進(jìn)行勞動爭議談判； 代表公司客戶參加勞動爭議仲裁； 代表公司客戶進(jìn)行勞動訴訟和上訴； 代表公司客戶參與集體訴訟。,內(nèi)容提要,第一部分：最新法律法規(guī)要點(diǎn)解析第二部分：企業(yè)人力資源管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)與操作技巧一、如何在勞動合同中設(shè)計(jì)對用人單位有利的約定條款？主要的約定條款有哪些？ 二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，能否構(gòu)成勞動者單方解除勞動關(guān)系并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)睦碛桑?/p>

5、三、勞動者以用人單位未交納社會保險(xiǎn)為由解除勞動合同，用人單位是否應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？四、勞動合同期滿后，用人單位應(yīng)在何時(shí)與勞動者續(xù)簽勞動合同？ 五、勞動合同期滿后，用人單位未及時(shí)續(xù)簽勞動合同的法律后果（結(jié)合未簽合同）？ 六、如用人單位不愿意續(xù)簽勞動合同，也沒有提前30天通知?jiǎng)趧诱?，是否要支付一個(gè)月的代通知金？七、勞動者不愿簽訂勞動合同時(shí)如何處理？八、如何約定嚴(yán)重違反規(guī)章制度的范圍，以保證辭退問題員工沒有任何風(fēng)險(xiǎn)？九、勞動合同

6、解除或終止文書的制作有何技巧？十、如何向員工送達(dá)《解除勞動合同通知書》？,第一部分最新法律法規(guī)要點(diǎn)解析 1、深圳市勞動爭議仲裁、訴訟實(shí)務(wù)座談會紀(jì)要（2010.3） 2、最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）（2010年9月14日起施行）,1、加班事實(shí)由誰舉證？,解析：舉證責(zé)任變化，傾向于保護(hù)企業(yè)。第九條　勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班

7、事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。,最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）,第二十九條 勞動者主張加班工資，用人單位否認(rèn)有加班的，用人單位應(yīng)對勞動者未加班的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認(rèn)的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應(yīng)予采信。 勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負(fù)舉證責(zé)任，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實(shí)無法查證的，對超

8、過兩年部分的加班工資一般不予保護(hù)。,《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用、若干問題的指導(dǎo)意見》,2、企業(yè)與勞動者協(xié)商解除勞動合同并書面約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，但勞動者事后反悔，要求企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牟铑~部分，到底誰會勝訴？,解析：員工在與企業(yè)達(dá)成協(xié)議后反悔又申請仲裁者較多。　第十條　勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等達(dá)成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)

9、定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。　　前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。,最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）,3、未簽勞動合同的雙倍工資差額問題,解析：《勞動合同法》實(shí)施近四年，未簽訂勞動合同情況依然存在，在某些行業(yè)還比較嚴(yán)重。時(shí)效：一年七、 用人單位未按照法定期限與勞動者簽訂書面勞動合同，即使后來雙方簽訂了勞動合同，勞動者要求用人單位支付二

10、倍工資至簽訂之日的，應(yīng)予支持。但雙方均將勞動合同的簽字日期倒簽在法定期限之內(nèi)或者雙方約定的勞動合同期間包含了已經(jīng)履行的事實(shí)勞動關(guān)系期間的，應(yīng)視為雙方自始簽訂了勞動合同，在此情況下，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，不予支持。八、 勞動者以用人單位自用工之日起滿一年未與其訂立書面勞動合同為由，要求用人單位支付用工之日起滿一年之后的二倍工資的，不予支持。,《深圳市勞動爭議仲裁、訴訟實(shí)務(wù)座談會紀(jì)要》,九、 用人單位拒絕與符合《勞動合同法》第

11、十四條第二款規(guī)定的條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同，勞動者要求其支付二倍工資至補(bǔ)訂無固定期限勞動合同的前一日的，應(yīng)予支持。十、 用人單位未依法支付二倍工資或未休年假工資，勞動者要求支付２５％經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持?！　?勞動者以用人單位未依法支付二倍工資或未休年假工資為由提出被迫解除勞動合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。 解析：支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金必須有法律依據(jù)，即要有明確規(guī)定。十一、

12、新公司籌備階段聘用勞動者而未與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者要求新公司支付該期間二倍工資的，不予支持。,4、用人單位違法法定程序解除勞動合同是否構(gòu)成違法解除？,十三、 用人單位解除勞動合同未提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧诱呋蛭词孪韧ㄖ?，勞動者主張?gòu)成違法解除勞動合同的，不予支持?！　?用人單位裁員未履行《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的法定程序，勞動者主張構(gòu)成違法解除勞動關(guān)系的，應(yīng)予支持。解析：第一款指按照《勞動合同法》4

13、0條解除的情形，以往司法實(shí)踐均按照程序違法處理，應(yīng)注意支付代通知金的問題。第二款指《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的用人單位裁員的程序。,《深圳市勞動爭議仲裁、訴訟實(shí)務(wù)座談會紀(jì)要》,5、勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律如何解除勞動關(guān)系？是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？,十四、 勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，用人單位可以依照《勞動法》第二十五條的規(guī)定解除勞動關(guān)系。第二十五條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：　 　（二）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或

14、者用人單位規(guī)章制度的；　　解析：《勞動合同法》39條沒有規(guī)定“勞動紀(jì)律”，統(tǒng)一規(guī)定規(guī)章制度，但很多用人單位仍然沿用“勞動紀(jì)律”一詞。,《中華人民共和國勞動法》,《深圳市勞動爭議仲裁、訴訟實(shí)務(wù)座談會紀(jì)要》,第二部分：企業(yè)人力資源管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)與操作技巧,一、如何在勞動合同中設(shè)計(jì)對用人單位有利的約定條款？主要的約定條款有哪些？,“有法定從法定，沒有法定從約定” 圍繞法律沒有明確規(guī)定，但對用人單位而言又有巨

15、大風(fēng)險(xiǎn)的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行約定，結(jié)合各企業(yè)實(shí)際情況。,約定條款的內(nèi)容,（1）試用期條款、服務(wù)期條款、培訓(xùn)條款、保密條款、競業(yè)限制條款、違約金條款、兼職申報(bào)條款、離職工作交接條款、勞動合同中止條款、禁止招攬條款；（2）約定規(guī)章制度已經(jīng)向勞動者公示的條款；（3）約定解除或終止勞動合同書面通知的送達(dá)條款；（4）可約定因勞動者被調(diào)整工作崗位的，工資會按照調(diào)整的崗位適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，崗變薪變條款。,商業(yè)秘密條款,“商業(yè)秘密”：是指不為公眾所知悉、能為權(quán)

16、利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。 ①保密制度 ②保密協(xié)議 ③保密措施《勞動合同法》22.23.25條,第二十二條　用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超

17、過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。 用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報(bào)酬。,《中華人民共和國勞動合同法》第22條,第二十三條　用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。 對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)

18、按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。 第二十五條　除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。,《中華人民共和國勞動合同法》第23條、25條,勞動合同中止條款,勞動合同中止： 是指在勞動合同履行的過程中，出現(xiàn)法定或者約定的狀況，致使沒有勞動過程，但是勞動合同關(guān)系仍繼續(xù)保持的狀態(tài)。江蘇、上海的勞動合同條例有明確規(guī)定。

19、適應(yīng)情形： 協(xié)商一致；應(yīng)征入伍；脫產(chǎn)求學(xué)；被限制人身自由，及不可抗力導(dǎo)致勞動合同不能履行等。,第二十六條 有下列情形之一的，勞動合同可以中止履行：（一）經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的；（二）勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；（三）發(fā)生不可抗力致使合同暫時(shí)不能履行的；（四）法律、法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的其他中止情形。    勞動合同中止期間，勞動關(guān)系保留。中止履行的情形消失，

20、仍具備繼續(xù)履行勞動合同條件的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；不具備繼續(xù)履行勞動合同條件的，勞動合同終止。當(dāng)事人繼續(xù)履行勞動合同的，勞動合同中止的時(shí)間不計(jì)入勞動合同期限。第二十六條 勞動合同期限內(nèi)，有下列情形之一的，勞動合同中止履行： 一、勞動者應(yīng)征入伍或者履行國家規(guī)定的其他法定義務(wù)的； 二、勞動者暫時(shí)無法履行勞動合同的義務(wù)，但仍有繼續(xù)履行條件和可能的； 三、法律、法規(guī)規(guī)定的或者勞動合同約定的

21、其他情形。 勞動合同中止情形消失的，勞動合同繼續(xù)履行，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。,《上海勞動合同條例》26條,《江蘇省勞動合同條例》26條,禁止招攬條款,1、招攬：勞動者在同用人單位解除或終止勞動關(guān)系后，對原用人單位的在職員工發(fā)出邀請，或通過其他途徑或手段招攬?jiān)摬糠衷诼殕T工與原用人單位解除或中止勞動關(guān)系的行為。招攬給原用人單位造成無法估算的經(jīng)濟(jì)損失。案例：廣州某健康體檢中心高管辭職案。2、禁止招攬的法律效力：法律沒有明確

22、規(guī)定，應(yīng)當(dāng)屬于《勞動法》規(guī)定的雙方當(dāng)事人可以協(xié)商一致的條款。一旦寫進(jìn)勞動合同，則具有法律效力。勞動者若違反了禁止招攬義務(wù)，對用人單位造成損失的，用人單位可以據(jù)此要求勞動者承擔(dān)法律責(zé)任。,二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，能否構(gòu)成勞動者單方解除勞動關(guān)系并要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)睦碛桑?案例：香港某洋服公司勞動爭議案（未簽訂勞動合同）法條：《勞動合同法》，《勞動合同法實(shí)施條例》要點(diǎn)：補(bǔ)償法定（解除法定）,第四十六條　有下列情形之一的，用人單

23、位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：　?。ㄒ唬﹦趧诱咭勒毡痉ǖ谌藯l規(guī)定解除勞動合同的；第三十八條　用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：　?。ㄒ唬┪窗凑談趧雍贤s定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；　?。ǘ┪醇皶r(shí)足額支付勞動報(bào)酬的；　?。ㄈ┪匆婪閯趧诱呃U納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；　?。ㄋ模┯萌藛挝坏囊?guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；　?。ㄎ澹┮虮痉ǖ诙鶙l第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

24、 （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。,《中華人民共和國勞動合同法》第46、38條,第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：（一）勞動者與用人單位協(xié)商一致的；（二）勞動者提前３０日以書面形式通知用人單位的；（三）勞動者在試用期內(nèi)提前３日通知用人單位的；（四）用人單位未按照勞動合同約定提供勞

25、動保護(hù)或者勞動條件的；（五）用人單位未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的；（六）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；（七）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（八）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（九）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（十）用人單位違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的；（十一）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身

26、自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的；（十二）用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的；（十三）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。,《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第18條,三、勞動者以用人單位未交納社會保險(xiǎn)為由解除勞動合同，用人單位是否應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？,第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； … …第三十八條　用人單

27、位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： … … （三）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的； … …,《中華人民共和國勞動合同法》第46、38條,94、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者應(yīng)當(dāng)依法要求用人單位繳納，用人單位未在勞動者要求之日起一個(gè)月內(nèi)按規(guī)定繳納的，勞動者有權(quán)提出解除勞動合同，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付年限應(yīng)從2008年1月1日起計(jì)算。,深圳中院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指

28、導(dǎo)意見》94條,四、勞動合同期滿后，用人單位應(yīng)在何時(shí)與勞動者續(xù)簽勞動合同？,第十八條 續(xù)訂固定期限勞動合同的，用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)在勞動合同期滿前一個(gè)月協(xié)商續(xù)訂勞動合同；經(jīng)協(xié)商未能就續(xù)訂勞動合同達(dá)成一致意見的，用人單位或者勞動者可以終止勞動關(guān)系。但依法應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的除外。最遲在何時(shí)續(xù)簽《勞動合同》？,《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進(jìn)條例》第18條,五、勞動合同期滿后，用人單位未及時(shí)續(xù)簽勞動合同的法律后果（結(jié)合未簽合同）？

29、,案例比較：某管理咨詢顧問公司勞動爭議案（未及時(shí)續(xù)簽勞動合同） 某電子有限公司勞動爭議案（未及時(shí)續(xù)簽勞動合同）,76、用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，用人單位應(yīng)自用工之日起滿一個(gè)月的次日起支付兩倍工資至雙方簽訂勞動合同前一日時(shí)止。但用人單位有足夠證據(jù)證明未簽訂勞動合同的原因完全在勞動者，其自身無過錯(cuò)的，用人單位無須支付兩倍工資。 勞動合同期滿，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用

30、人單位在勞動合同期滿之日超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，參照前款處理。84、自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項(xiàng)協(xié)商不一致，用人單位提出終止勞動關(guān)系的，無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動報(bào)酬。 自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯(cuò)的，用人單位提出終止勞動關(guān)系，須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償余。自用工

31、之日起滿一年，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。 勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的，參照上述規(guī)定處理。,深圳中院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》76、84條,六、如用人單位不愿意續(xù)簽勞動合同，也沒有提前30天通知?jiǎng)趧诱?，是否要支付一個(gè)月的代通知金？,案例：某高薪技術(shù)企業(yè)勞動

32、爭議案（勞動合同終止補(bǔ)償）第十八條 續(xù)訂固定期限勞動合同的，用人單位和勞動者應(yīng)當(dāng)在勞動合同期滿前一個(gè)月協(xié)商續(xù)訂勞動合同；經(jīng)協(xié)商未能就續(xù)訂勞動合同達(dá)成一致意見的，用人單位或者勞動者可以終止勞動關(guān)系。但依法應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的除外。,《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)和諧勞動關(guān)系促進(jìn)條例》第18條,七、勞動者不愿簽訂勞動合同時(shí)如何處理？,案例：某網(wǎng)絡(luò)公司勞動爭議案（員工不愿意簽訂勞動者同）解除勞動關(guān)系,自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，用工單位書面通知，勞

33、動者不愿簽訂書面勞動合同： ①用人單位書面通知?jiǎng)趧诱呓K止勞動關(guān)系； ②支付實(shí)際工作時(shí)間的勞動報(bào)酬； ③不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年，用工單位書面通知，勞動者不愿簽訂書面勞動合同 ①用人單位書面通知?jiǎng)趧诱呓K止勞動關(guān)系； ②支付實(shí)際工作時(shí)間的勞動報(bào)酬； ③支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。,八、如何約定嚴(yán)重違反規(guī)章制度的范圍，以保證辭退問題員工沒有任何風(fēng)險(xiǎn)？,【典型案例1】范某是某民辦幼

34、兒園的員工，與幼兒園簽訂了為期2年的勞動合同，期限為2007年4月1日到2009年5月31日，月工作1400元。2008年6月20日，幼兒園向范某出具了一份《解除勞動合同通知書》，內(nèi)容是范某違反了該幼兒園《員工手冊》中“不得泄漏個(gè)人薪資”的規(guī)定，且拒不接受處罰，故決定解除與范某的勞動合同。范某不服，向勞動爭議仲裁委員會申訴，要求單位支付辭退員工的代通知金1400元，兩個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2800元。最后，法院支持了范某的請求。,【典型案例2】

35、夏某系某公司負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)的主管，由于夏某在工作中疏于管理，導(dǎo)致公司發(fā)生一起安全生產(chǎn)事故，給公司造成經(jīng)濟(jì)損失50余萬元。經(jīng)責(zé)任認(rèn)定，夏某富有不可推卸的管理責(zé)任。公司依據(jù)本單位規(guī)章制度的規(guī)定，決定與夏某解除勞動合同。夏某不服向勞動爭議仲裁部門申訴，要求繼續(xù)履行合同。勞動爭議仲裁委員會經(jīng)調(diào)查，公司的規(guī)章制度中規(guī)定,因工作人員的原因，給公司造成直接或間接損失20萬元以上的，公司可以提前辭退。最后勞動爭議仲裁委員會駁回了夏某的仲裁請求。,沈威

36、律師評析,案例1是員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除合同的問題。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，員工嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的單位可以解除勞動合同，但并不是說“嚴(yán)重違紀(jì)”完全由用人單位說了算。用人單位可以制定規(guī)章制度，但內(nèi)容應(yīng)合法合理。本案中范某違反規(guī)定向別人談?wù)撟约旱男劫Y，但這種行為定位“嚴(yán)重違紀(jì)”顯然不合理，單位據(jù)此解除勞動合同無法獲得法律支持。案例2中，公司在規(guī)章制度中對“重大損害”做出了明確具體的界定，因此以此為由解除員工的勞動合同最終勝訴。,【沈

37、威律師提示】,1、解雇依據(jù)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。,2、關(guān)于“嚴(yán)重違反”及“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)問題法律上并無明確的規(guī)定，企業(yè)規(guī)章制度中應(yīng)當(dāng)對這兩個(gè)概念進(jìn)行量化。如：合同期內(nèi)累計(jì)5次違反規(guī)章制度或勞動紀(jì)律的視為嚴(yán)重違紀(jì)；嚴(yán)重失職，營私舞弊導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失10000元以上的視為嚴(yán)重違紀(jì)等等。,3、程序要求①必須收集員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)，處理結(jié)果必須以書面形式通知員工。 ②用人單位單方解

38、除勞動合同的，要事先將理由通知工會。③《解除勞動合同通知書》應(yīng)及時(shí)送達(dá)員工，否則對員工不產(chǎn)生法律效力。,4、舉證要求舉證責(zé)任倒置，企業(yè)要舉證證明自己的解雇理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的，解雇“嚴(yán)重違紀(jì)”員工之前必須收集充分的證據(jù)。 哪些證據(jù)怎么收集,員工違紀(jì)證據(jù),1）違紀(jì)員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀(jì)情況說明，等等；2）有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書等；3）其他員工及知情者的證詞；4）有關(guān)事件涉及

39、的物證（如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時(shí)照片上還應(yīng)當(dāng)顯示時(shí)間年月日時(shí)）；5）有關(guān)視聽資料（如當(dāng)事人陳述事件的錄音、錄像）；6）政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。書面證據(jù)是最有力的證據(jù)，尤其是有違紀(jì)員工簽字的書面證據(jù)，應(yīng)盡收集和保留。,收集證據(jù)的方法,1）建立日常書面行文制度和檔案保管制度；2）處理“大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷”的員工的違紀(jì)行為。應(yīng)注意平時(shí)記錄在案。每次違紀(jì)時(shí)，企業(yè)都作出相應(yīng)的書面處理材

40、料，要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字，則可以扣罰工資的處罰方式，在工資單上注明處罰內(nèi)容，由員工在領(lǐng)取工資時(shí)一并簽字，并在工資單上注明：“對工資數(shù)額有異議的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)提出”。3）對于有違法行為（如賭博、盜竊、打架、吸毒等）的員工，可以要求政府有關(guān)部門處理，政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。,5、如何制作《解除勞動合同通知書》（1）關(guān)于用詞用勞動法的規(guī)范說法“解除勞動合同”或“解除勞動關(guān)系”。（2）應(yīng)當(dāng)

41、正確填寫解雇書①法院只審查企業(yè)的解雇理由是否成立；②填寫解雇理由的原則是“宜粗不宜細(xì)”。,九、勞動合同解除或終止文書的制作有何技巧?,1、《勞動合同協(xié)商解除協(xié)議書》制作要點(diǎn)⑴哪方提出的動議：涉及用人單位是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題。⑵解除時(shí)間：涉及勞動關(guān)系終結(jié)的時(shí)間、工資支付、以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算。⑶經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金事宜：是否需要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、應(yīng)支付多少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、應(yīng)在何時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。⑷雙方在勞動關(guān)系存續(xù)期間所有權(quán)利義務(wù)均已履行完

42、畢，雙方無勞動爭議。,2、《勞動合同解除通知書》制作要點(diǎn)⑴解除理由：過失性、非過失性、經(jīng)濟(jì)性裁員三種。⑵解除時(shí)間：⑶經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金事宜：明確用人單位是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，如需要支付，則進(jìn)一步說明經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額、程序等。,3、《勞動合同終止通知書》制作要點(diǎn)⑴終止理由①明確用人單位調(diào)提供的續(xù)簽條件是否低于原勞動合同約定的條件；②明確是哪一方不愿意續(xù)簽勞動合同的。⑵終止時(shí)間⑶經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,4、《解除、終止勞動合同證明》制作要點(diǎn)

43、 ①勞動合同期限 ②解除或終止勞動合同日期 ③工作崗位 ④在本單位工作年限,十、如何向員工送達(dá)《解除勞動合同通知書》？,企業(yè)無論因何理由解除與員工的勞動合同，均必須書面送達(dá)《解除勞動合同通知書》。送達(dá)應(yīng)依次采取下列順序： 1. 以書面形式直接送達(dá)職工本人； 2. 本人不在的，交其同住成年親屬簽收； 3. 直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期；,4. 只有在受送達(dá)職工下落不

44、明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。5、在規(guī)章制度中約定送達(dá)程序。6、制作員工入職登記表時(shí)，增加一欄，內(nèi)容為：“公司有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給本人時(shí)，本人確認(rèn)本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。”7、《勞動合同》中增加一個(gè)條款：“甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給乙方時(shí)，乙方確認(rèn)勞動合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。”,沈威律師