商標侵權(quán)基礎(chǔ)理論研究

1、商標侵權(quán)基礎(chǔ)理論研究商標侵權(quán)基礎(chǔ)理論研究090711323柴忠柴忠關(guān)鍵關(guān)鍵：字商標基本功能，關(guān)聯(lián)性，假冒，混淆，聯(lián)想一、反向假冒引出的關(guān)鍵問題一、反向假冒引出的關(guān)鍵問題反向假冒是相對于正向假冒而言的。正向假冒是在自己的產(chǎn)品上冒用他人的商標，反向假冒則恰恰相反，是用自己的商標冒用他人商標。反向假冒定義為“使用自己的商標去假冒他人的產(chǎn)品。反向假冒是將他人的產(chǎn)品冒為自己的產(chǎn)品。所謂商標反向假冒，是指未經(jīng)商標專用權(quán)人許可，更換其注冊商標并將該更

2、換商標的產(chǎn)品又投入市場的行為。筆者以為，正向假冒是假冒商標，而反向假冒是假冒商標項下的產(chǎn)品。反向假冒起源于北京服裝廠訴北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商“楓葉”與“鱷魚”商標糾紛案，北京百盛購物中心新加坡鱷魚公司經(jīng)銷商，購入北京服裝廠生產(chǎn)的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標標識后，換上“鱷魚”商標，高價出售。北京服裝廠就此對新加坡鱷魚公司提起侵權(quán)訴訟。關(guān)于此案，主要有兩種截然不同的看法。一種意見認為，鱷魚公司經(jīng)銷商的犯了北京服裝廠的

3、“楓葉”定支持其觀點。另一種意見則認為，鱷魚公司經(jīng)銷商的行為沒有侵犯北京服裝廠的“楓葉”定支持其觀點。另一種意見則認為，鱷魚公司經(jīng)銷商的行為沒有侵犯北京服裝廠的“楓葉”商標權(quán)，而是侵犯了新加坡鱷魚公司的商標權(quán)，并從法律角度和經(jīng)濟角度進行分析支持其論“鱷魚”商標，高價出售。北京服裝廠就此對新加坡鱷魚公司提起侵權(quán)訴訟。關(guān)于此案，主要注冊商標及其項下的注冊產(chǎn)品？劉春田教授在其主編的知識產(chǎn)權(quán)法中只列舉商標權(quán)的對象，鄭成思教授在專著商標權(quán)，而是侵

4、犯了新加坡鱷魚公司的商標權(quán)，并從法律角度和經(jīng)濟角度進行分析支持其論知識產(chǎn)權(quán)法（第二版）認為商標權(quán)客體是商標，吳漢東教授與鄭成思教授觀點一致。要想徹底弄清此問題，我們先了解商標的定義及功能。商標：是指任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的產(chǎn)品與他人的產(chǎn)品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。關(guān)于商標的功能：有學(xué)者認為，商標的作用有四：“區(qū)別同一種或同一類產(chǎn)品的不同生產(chǎn)者；促使生產(chǎn)經(jīng)營者明確責(zé)

5、任，便于消費者對產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)督；便于廣告宣傳，推銷產(chǎn)品；增強產(chǎn)品的競爭能力，是生產(chǎn)經(jīng)營者們開展正當(dāng)?shù)母偁帯！边€有學(xué)者認為，商標有：“產(chǎn)品來源的標示作用，產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督作用，產(chǎn)品選購的指導(dǎo)作用，產(chǎn)品銷售的廣告作用”四項功能。另外，還有學(xué)者對此作了進一步的分析，將商標的功能分為基本功能和延伸功能。其中商標的基本功能包括：“識別功能；區(qū)別產(chǎn)品和服務(wù)來源的功能；產(chǎn)品的品質(zhì)保障功能”；商標的延伸功能包括：“企業(yè)形象擴展功能；商譽積累功能；獨立價

6、值形態(tài)的無形資產(chǎn)功能”。根據(jù)商標的定義，商標最核心的功能是區(qū)別產(chǎn)品和服務(wù)來源的功能。《中華人民共和國商標法》第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的產(chǎn)品與他人的產(chǎn)品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。第四十四條規(guī)定，使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標：（一）自行改變注冊商標的；（二）自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或

7、者其他注冊事項的；（三）自行轉(zhuǎn)讓注冊商標的；（四）連續(xù)三年停止使用的。第五十一條規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的產(chǎn)品為限。第五十二條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種產(chǎn)品或者類似產(chǎn)品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（二）未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的產(chǎn)品又投入市場的。當(dāng)然，還有許多法條既規(guī)定注冊商標又規(guī)定其項下的注冊產(chǎn)品，顯而易見，我國商標

8、法既保護注冊商標又保護其項下的注冊產(chǎn)品，只有這樣才能保護商標與產(chǎn)吧未經(jīng)夏奈爾集團許可使用其商標，夏奈爾集團訴該小酒吧侵犯其商標專用權(quán)。因為夏奈爾集團極高的知名度，社會公眾在看到東京附近的夏奈爾小酒吧時會聯(lián)想到夏奈爾集團的商標，繼而認為兩者之間存在許可、贊助、參股等關(guān)系，而實際上并不存在此種關(guān)系，從而產(chǎn)生混淆。這種行為一方面割裂了夏奈爾集團的商標與其項下的產(chǎn)品思想上的關(guān)聯(lián)性，另一方面把夏奈爾集團的商標與東京附近的夏奈爾小酒吧的產(chǎn)品不正當(dāng)聯(lián)

9、系在一起，破壞夏奈爾商標的區(qū)分功能，因而構(gòu)成侵權(quán)2、售前混淆，其實質(zhì)就是隱形假冒，前文已述。3、售后混淆，是指消費者明知是假冒馳名商標的贗品而購買，消費者本人不混淆，但社會公眾因無法區(qū)分購買者穿戴真?zhèn)我蚨a(chǎn)生混淆。售后混淆實質(zhì)是顯形假冒產(chǎn)生的后果，其規(guī)則適用如同顯形假冒。如“耐克”是運動產(chǎn)品上世界馳名商標，其產(chǎn)品價格昂貴。但假冒“耐克”商標運動產(chǎn)品到處都是，許多消費者知假買假。而花錢真正買正品的消費者卻無法辨別真?zhèn)味萑牖煜?、反向混

10、淆，是指大公司故意使用小公司的商標，并使其成為馳名商標，消費者受此影響不會混淆，但可能認為兩者是母子公司，小公司因而不能自由使用其商標，從而陷入反向混淆。如夢工場案，原告1992年注冊dreamwks商標，被告組成一個名叫dreamwks（夢工場）的娛樂公司并很快聞名于世，原告因此起訴。筆者認為被告并未侵權(quán)，被告在使用dreamwks商標之前其并非馳名商標，并且原告、被告提供的產(chǎn)品屬于不同類別，并未隔離原告dreamwks注冊商標與其項

11、下產(chǎn)品在思想上的關(guān)聯(lián)性，沒有假冒或混淆產(chǎn)生。原告對dreamwks商標享有先用權(quán)，可繼續(xù)使用，并且該商標馳名后，其可坐享其利，何樂而不為？（三）聯(lián)想聯(lián)想，是指隔離觀察時，看到在后商標會立刻聯(lián)想到在前馳名商標，進而把在前馳名商標與在后商標項下產(chǎn)品聯(lián)系在一起的行為。聯(lián)想與混淆有三種關(guān)系：第一、只有聯(lián)想沒有混淆，如看到猴不聞包子、貓不吃包子，聯(lián)想到狗不理包子，并把狗不理商標與猴不聞商標、貓不吃商標項下的產(chǎn)品聯(lián)系在一起，但消費者很清楚三者之間并

12、不存在任何關(guān)系，事實上他們之間確實沒有任何關(guān)系，因而只有聯(lián)想沒有混淆。第二、只有混淆沒有聯(lián)想，如天津“大湖”果汁飲料十分暢銷，于是引來天津麗雅日用化工廠模仿其包裝、裝潢銷售水果精華果王洗發(fā)露，導(dǎo)致消費者誤買誤飲的事件。第三、因聯(lián)想而產(chǎn)生的混淆。如前文夏奈爾案。因聯(lián)想造成的損害有以下三種情形：1、淡化，淡化是一個逐漸稀釋和沖淡的過程。如看到“可口可樂”商標聯(lián)想到碳酸飲料，看到“諾基亞”商標聯(lián)想到手機，顯而易見，這些馳名商標與其項下產(chǎn)品在思

13、想上的關(guān)聯(lián)性是惟一和直接的，如果放任“諾基亞”商標用在手機以外的產(chǎn)品上，如：“諾基亞”衣服，“諾基亞”鞋子，“諾基亞”轎車，“諾基亞”啤酒，“諾基亞”地板等等。長此以往，當(dāng)我們再看到“諾基亞”商標時就不僅僅想到手機，還會想到“諾基亞”衣服，“諾基亞”鞋子，“諾基亞”轎車，“諾基亞”啤酒，“諾基亞”地板等等。這將不可避免的破壞“諾基亞”商標與手機在思想上惟一和直接的關(guān)聯(lián)性。正如蜜蜂螫人一次，不會致命，但長此以往，也會危及人的生存。2、丑化

14、，丑化是因為過火的滑稽模仿和文字游戲?qū)︸Y名商標造成的損害。如：那里有生活，那里有百威（bud）；那里有生活，那里有臭蟲（bug）。Enjoycocacola（可口可樂）；enjoycocaine（可卡因）。聯(lián)想使可口可樂、百威等馳名商標與可卡因毒品和令人討厭的臭蟲不正當(dāng)聯(lián)系在一起，破壞馳名商標良好的形象和信譽。3、退化，退化是指馳名商標的權(quán)利人放任社會公眾把其商標與其項下的產(chǎn)品等同使用，從而導(dǎo)致馳名商標退化成其項下的產(chǎn)品的通用名稱，喪失

15、顯著性，最后被依法撤消。商標的使用應(yīng)該是正距離使用而不是零距離的，否則，也會割裂商標與其項下的產(chǎn)品在思想上的關(guān)聯(lián)性，破壞其區(qū)分功能。如“吉普”開始是馳名商標，其與其項下產(chǎn)品越野車在思想上的關(guān)聯(lián)性惟一和直接的。當(dāng)越野車的銷售商和消費者把“吉普”與越野車等同使用而“吉普”商標的所有者置之不理時，慢慢地“吉普”淪為越野車的代名詞，喪失顯著性?！胺锇骸币苍邱Y名商標，現(xiàn)淪為氟制冷劑的通用名稱?？傊虡朔缺Ｗo注冊商標又保護其項下的注冊產(chǎn)品，