6-1-工程企業(yè)參與ppp項(xiàng)目的四大法律問題

1、工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目的四大法律問題摘要摘要近年來，隨著PPP建設(shè)模式的深入推進(jìn)，越來越多的工程企業(yè)加入到PPP項(xiàng)目建設(shè)熱潮中去，與以往不同的是，在此輪熱潮中，工程企業(yè)是既作為承包商的角色，又作為社會(huì)資本方的角色，參與到PPP項(xiàng)目建設(shè)中的，特別是PPPEPC模式較為常見。在角色轉(zhuǎn)換中，工程企業(yè)面臨的外部環(huán)境更為復(fù)雜，涉及的法律問題也更為復(fù)雜。本文將就聯(lián)合體連帶責(zé)任、工程招標(biāo)、工程結(jié)算、退出機(jī)制等問題進(jìn)行分析，這些問題均是工程企業(yè)參與PP

2、P項(xiàng)目建設(shè)中，無法回避的重要法律問題。關(guān)鍵詞：工程企業(yè)PPP聯(lián)合體招標(biāo)工程結(jié)算退出機(jī)制一、聯(lián)合體問題一、聯(lián)合體問題通常，工程企業(yè)作為社會(huì)資本方參與PPP項(xiàng)目，其主要目的在于獲得項(xiàng)目建設(shè)階段的工程承包機(jī)會(huì)，往往需要與其他具有項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)能力的企業(yè)組成聯(lián)合體參與投標(biāo)或競(jìng)價(jià)，且一般不作為聯(lián)合體牽頭方，在項(xiàng)目公司（SPV公司）一般僅占有少量股份。在聯(lián)合體模式下，無論聯(lián)合體成員如何進(jìn)行內(nèi)部分工，如何確定聯(lián)合體成員在PPP合同中的地位，如何確定聯(lián)合體成

3、員在項(xiàng)目公司所占股份比例，聯(lián)合體成員均應(yīng)向政府方承擔(dān)同等的連帶責(zé)任。對(duì)于僅作為PPP項(xiàng)目參與方角色的工程企業(yè)而言，承擔(dān)連帶責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)是巨大的，并且，往往與其收益是不成比例的。具體主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：其一、投資比例與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不成比例。比如，在某些PPP項(xiàng)目中，工程企業(yè)主要承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)中的勘察設(shè)計(jì)工作，占項(xiàng)目投資總額比例極小，享有的項(xiàng)目收益非常有限，但作為聯(lián)合體成員，需要對(duì)的社會(huì)資本方承擔(dān)PPP合同約定的全部責(zé)任。一旦任何聯(lián)合體成員

4、出現(xiàn)違約行為，工程企業(yè)均可能需要承擔(dān)全PPP項(xiàng)目以大型基礎(chǔ)設(shè)施、共用事業(yè)項(xiàng)目為主，大都關(guān)系到社會(huì)公共利益和公眾安全，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)法律規(guī)定，此類項(xiàng)目工程建設(shè)中有關(guān)勘察、設(shè)計(jì)、施工及設(shè)備材料采購(gòu)達(dá)到一定金額以上，或項(xiàng)目總投資額超過一定標(biāo)準(zhǔn)的，屬于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，項(xiàng)目公司在發(fā)包時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行招標(biāo)投標(biāo)程序，通過公開招標(biāo)方式選擇工程承包商。如此一來，將無法保障作為社會(huì)資本方的工程企業(yè)必然獲得工程承包權(quán)，對(duì)于工程企業(yè)來說，這是非常令人頭疼的現(xiàn)

5、實(shí)問題。上述法律障礙是否就無法逾越呢？事實(shí)并非如此。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的情形，可以不進(jìn)行招標(biāo)。據(jù)此規(guī)定，在PPP項(xiàng)目中，如果在社會(huì)資本遴選過程中，通過招標(biāo)方式（包括公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)）選擇了社會(huì)資本方，社會(huì)資本方（包括聯(lián)合體成員）具有項(xiàng)目工程建設(shè)資質(zhì)和能力的，可以直接承擔(dān)項(xiàng)目的工程建設(shè)工作。這也是工程企業(yè)作為社會(huì)資本方和工程承包商參與PPP項(xiàng)目建設(shè)的

6、主要法律依據(jù)。但是，上述規(guī)定僅限于“通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人”，對(duì)于通過競(jìng)爭(zhēng)性談判、競(jìng)爭(zhēng)性磋商、單一來源采購(gòu)等方式遴選社會(huì)資本方的PPP項(xiàng)目而言，并不適用。這是目前工程企業(yè)參與PPP項(xiàng)目建設(shè)中的最大法律障礙，且往往容易被忽視的法律問題。實(shí)踐中，工程企業(yè)一方面希望政府在社會(huì)資本遴選時(shí)不要采取招標(biāo)方式，另一方面，在工程發(fā)包時(shí)，又希望項(xiàng)目公司可以不經(jīng)招標(biāo)直接發(fā)包給自己，這種模式在法律上其實(shí)是難以實(shí)現(xiàn)的。就上述問題，2016年10月

7、出臺(tái)的《財(cái)政部關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作工作的通知》（財(cái)金[2016]90號(hào)）對(duì)此有所突破，該通知第九條規(guī)定：“對(duì)于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購(gòu)或服務(wù)外包的PPP項(xiàng)目，已經(jīng)依據(jù)政府采購(gòu)法選定社會(huì)資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)?！痹撏ㄖ獙⒖梢圆贿M(jìn)行招標(biāo)的情形進(jìn)行了擴(kuò)展，即不限于“通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人”，只要依據(jù)政府采購(gòu)法選定