死者人格權保護與訴訟擔當

1、死者人格權保護與訴訟擔當死者人格權保護與訴訟擔當倪洛偉浙江工商大學09020909100215關于死者人格利益的保護在學界是一個爭論不下的問題，各種學說在一定程度上都難以自圓其說。盡管學界上的爭論不能停止，司法實踐中對于該類案件的處理仍然必須進行，而且司法實踐中所要面臨的問題比法理上的困境簡單的多。如果根據糾紛解決說來理解民事訴訟的目的，那么司法實踐中可以拋開一些法理的基礎，找到可以減少糾紛的辦法即可。本文即從這個角度出發(fā)，嘗試使用訴訟

2、擔當制度，來解決死者人格權利保護的困境。一、一、死者的人格權益學說死者的人格權益學說最高人民法院在1988年就“荷花女案”復函天津市高級人民法院和1990年就“海燈法師案”復函四川省高級人民法院時，均指出人死亡后其名譽權應依法保護，具體使用的措辭都是名譽權。1但是93年以后出臺的司法解釋，例如《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解答》中，不在提及死者名譽權，而使用“死

3、者的名譽受到損害”的籠統(tǒng)說法，可見最高院關于死者是否享有名譽權是持有謹慎的觀點。一字只差涉及到人死亡后權利能力的有無，或者說是否承認脫離權利能力的具體權利，以及保護的對象等問題。目前學界的主要觀點如下：（1）權利保護說，即自然人的權利能力并非與其出生和死亡相始終，人死后仍有權利能力，可繼續(xù)享有權利。2其基本的理由是，權利有法律認可和保護，只要法律予以認可和保護，權利就可以存在。而且法律利益有可變性和延續(xù)性，因此不論死者還是生者的精神利益

4、都可通過法律認可保護。這種觀點事實上傾向于擬制人格，來源于社會實踐的法律和立法技術早就突破了原來的民事主體資格理論，除賦予自然人、法人等權利主體地位外，并不排除在特殊情況下存在假定的權利主體，如胎兒等。但問題也在于為了保護死者人格利益的目的給死者創(chuàng)設擬制權利能力，那么這樣的權利能力到什么時候終止呢？自然人的死亡是很顯著的一個標志，無論各國采用腦死亡還是其他鑒定死亡的辦法，技術上是容易實現的。一旦承認死者的人格，除非法律準備千秋萬代的保護

5、其人格利益，否則必然要解決死者的擬制人格何時終止的問題。與胎兒的相關權益不同，胎兒必然面臨著活胎還是死胎的問題，而若出生時是死胎也在法律上自始否認人格的存在。（2）近親屬利益保護說，即自然人于死亡同時，就其名譽也失其權利能力，對死者名譽毀損，往往侵害遺族的名譽。遺族應可以由于自己名譽侵害而請求損害賠償，但此與死者權利能力無關。3此說能夠解釋現行法律，但是也面臨著一些問題。保護的對象從死者權利變成了遺族1原文為“李文貞（藝名荷花女）死亡后

6、，其名譽權應依法保護，其母陳秀琴有權向人民法院起訴?！焙汀昂羲劳龊螅涿u權應依法保護，作為海燈法師的養(yǎng)子范應蓮有權向人民法院提起訴訟?！痹斠?989年4月12日和1990年10月27日最高人民法院關于處理“荷花女”和“海燈法師”名譽權糾紛案的復函。2郭林等：《試論我國民法對死者名譽權的保護》，《上海法學研究》1991年第6期。3史尚寬：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第93頁。望；二是權利主體和實體權利衡定；并且立法者

7、有足夠能力和智慧將其一一對應列舉。8死者的人格權保護正是屬于第一種情況，死者本人顯然不具備自己承擔訴訟行為的可能。訴訟擔當是在民事訴訟的層面解決死者人格權保護的一種解釋方法，他在解釋上存在以下特點：、、、擬制死者權利能力，法律所保護的是死者的人格權。承認死者的權利能力就限定了所保護的法益范圍，明確了利益的歸屬，也明確了法庭所要裁判的范圍。含糊不清不符合法律的精神，如果法律對于自己要保護的外延也模棱兩可的話，怎么讓民眾產生安全感呢？有人說

8、，死者具備權利能力不符合客觀科學，也不符合現有法律，其中前者提的學者最多。但是正如前文所敘，現有法律有人格擬制一說，既然胎兒沒有獨立意識可以擬制人格，法人沒有生命實體可以擬制人格，為什么死者不可以呢？我們可以看到，民商法在賦予法人人格的同時，建立了相關特殊的制度，如法人格的全面否定（絕對的否定，當然的否定，自始的否定）、法人格的部分否定（對特定事否定，對特定人否定），法人格的凍結與恢復等等。這些足以證明，法律擬制人格的目的所在就是有法益

9、需要保護，只要法益需要保護，擬制人格就可以存在。而且這種人格的擬制可以是部分的，只擬制其人格權而不擬制其財產權等等。此外，如果生者的人格權應該保護，為什么同樣的權利內容當事人死后就不具有了呢？反對者多提出現行法律對于公民民事權利能力的規(guī)定進行反駁。但是，實然不能推導應然，由果索因是犯了邏輯錯誤的。、、、民事權利能力與民事訴訟能力的分離?，F代訴訟法本身已經突破了訴訟能力和權利能力捆綁的規(guī)則，如合伙組織沒有權利能力而具備訴訟能力，破產的法人

10、具備權利能力而不具備訴訟能力。民事主體與訴訟主體的分離的現象，從訴訟產生以來就一直相伴，只是這種分離在歷史上因為地理環(huán)境、社會結構、經濟基礎、思想條件等因素所導致的東西方訴訟文化的差異而呈現出不同的特點并因此深刻影響各自訴訟程序甚至是公民基本權利發(fā)展的歷史進路。例如《元典章》刑部刑卷十五《代訴》就規(guī)定：“不許婦人告事”，實際就是權利能力與訴訟能力的分離。再如古羅馬法律人格的減等或喪失并沒有必然的導致訴訟資格的減等與喪失，不能成為民事主體

11、的“家子”與奴隸在某些情況下都可以擁有訴訟資格，訴權并不絕對受制于實體權利。前文也論述了，權利主體和訴訟主體的完全一致是不可能的。而實現這種分離，又可以更好的保護實體權利和擴展實體權利。9、、、訴訟擔當是指與案件有直接利害關系的當事人因故不能參加訴訟，由與案件無直接利害關系的第三人以當事人的資格，就該訴訟法律關系所產生的糾紛行使訴訟實施權，判決的效力及于原民事法律關系主體。這里，有直接厲害關系的當事人指死者，侵害行為直接侵害了其人格權，

12、但是因為死亡而喪失了訴訟能力，故無直接厲害關系的第三人成為正當當事人。這里和近親屬利益保護說的三個區(qū)別是：1.明確死者是直接利害關系人，保護的是死者的權利。而在近親屬利益保護說中，近親屬是直接利害關系人。因此后者學說將導致直接利害關系人過多甚至過于龐大，從而引發(fā)出家庭利益保護說。直接利害人過多的問題在于，每個當事人各自有權利向法院分開請求，不僅訴訟標的難以識別，訴的利益也難以確定，訴訟經濟上也是不成立的。2.侵害人對死者的侮辱行為，與死

13、者形成的侵權法律關系是訴訟標的。在近親屬保護說中，訴訟標的應當認為是，侵害人對死者的侮辱行為波及近親屬，與遺族形成的侵權法律關系。如果侵害人用言語只是辱罵了死者沒有提及該近親屬的，該近親屬應當向法院證明這種語言如何間接侵害了自己的人格權。不僅應當證明，侵害行為有波及到自己的客觀事實，而且要證明自己與死者的親密關系。筆者認為，這兩點都不能由法律推定的。所以在訴訟過程中，近親屬利益保護說給原告當事人太多的證明責任。相反，訴訟擔當解決該問8李