法理學筆記——高其才

1、法理學講義一法理學講義一法理學第一章法的本體主講教師：高其才第一章法的本體[考試大綱要求］法的定義：法律職業(yè)與法的定義、法的現象、法的特征、法的本質、法的作用；法的價值：法的價值的含義、法律價值判斷與事實判斷、法的價值的種類、法的價值沖突；法的要素：法律規(guī)則、法律原則、權利與義務、法律概念；法的淵源與分類：法的淵源的概念、法的淵源的一般分類、當代中國法的淵源、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化、成文法與不成文法、國內法與國際法、實體法與程序

2、法、根本法與普通法、一般法與特別法；法律部門與法律體系：法律部門、法律體系、當代中國法律體系；法的效力：法的效力的含義、法的效力范圍、法對人的效力、法的空間效力、法的時間效力；法律關系：法律關系的概念和種類，法律關系的主體，法律關系的客體，法律關系的內容，法律關系的產生、變更與消滅；法律責任：法律責任的概念和種類、歸責與免責、法律制裁。第一節(jié)法的定義法律法律職業(yè)是指受過專門的法律教育、具備法律規(guī)定的任職條件、取得國家規(guī)定的任職資格而專門

3、從事法律工作的一種社會角色。一般認為，法律職業(yè)具有專門性、獨立性、技術性的特點。法律職業(yè)與法律方法、法律思維有緊密聯系。法律思維具有規(guī)范性、求實性、利益性等特點。法律法律職業(yè)是以通曉法律及法律應用為基礎的職業(yè)。因此，我們首先必須明白什么是法律。第一章第一節(jié)主要討論的是法的概念，我們要掌握的第一個方面是，一定要明確法它是一種名稱、一種標簽，一定要明白我們叫他法也好、法律也好，叫它不法也好、違法也好這都是一種標簽。我們稱之為法的這個標簽它包

4、含了一個什么樣的東西呢？它包含兩個含義，第一，是指一個實在的社會現象，是指一種客觀存在的、在現實生活中發(fā)揮影響的這樣一種東西，這我們首先稱之為法；第二，是指一種主觀的認識，也就是一種概念、一種名稱，是人們對這種客觀存在的社會現象認識的一種結果，稱之為法。所以從這里面就會發(fā)現蘊含的含義，首先法是指一種實在的社會現象，很自然的法是一種客觀存在。第二個方面法是描述社會現象的一種名稱，這也就是說它是一種主觀的東西，它是主觀認識的結果，所以你會感

5、覺到它有主觀性。第二點要注意，法還有國法意義上的法與哲理意義上的法的區(qū)分。國法意義上的法，在我們中國古代有一個表述，在西方也有一個表述；哲理意義上的法，在古代有一個表述，在西方也有一個表述。什么叫天命，什么叫天志，什么叫禮、法、度、道、義、理，這些都是中國傳統(tǒng)社會里面用來表示法的概念的，這是從哲理意義上講的，所以你會發(fā)現法并不僅是國法意義上的法。一般，大家總認為國法上的法往往跟國家機構相結合的，法理學強調一種多元性，而不是單向性的。在西

6、方我們也可以看到特別在歐洲大陸國家它有主觀法和客觀法，所謂客觀法就是相當于國法意義上的法，主觀法往往是指這種道德法、理念法等，是一種自然法。雖然法的名稱很多，我們可以看到古往今來對法的名稱有很多標簽，有人法、自然法、永恒法等，法的客觀現象是惟一的，但對這種客觀現象的認識是多元的，所以馬克思可以去認識，孔子也可以去認識，王濤也可以去認識，李芳也可以去認識，問題是你的認識是不是更接近了那個客觀現象真實本身，所以我們會發(fā)現不少流傳下來的對法的

7、認識有影響的觀點。我們認為這些比其他的學說更有說服力、更有解釋力，大家覺得它這種客觀認識的本身更符合客觀實際。每種學說都有其解說的空間和背景，大家要從中理解法的多元性和相對性。一些東西。我們國家1950年的《婚姻法》有一條關于法律認可的規(guī)范，有關直系血親和五代以內旁系血親能否結婚的問題，民間所謂的中表婚，像賈寶玉和林黛玉這樣的，能不能結婚？表兄妹能不能結婚？在中國傳統(tǒng)上是可以的，但1950年以后大家進入新時代，有了一個翻天覆地的變化，舊

8、的這種陳規(guī)陋習在醫(yī)學上、遺傳上是有問題的，當時就規(guī)定了一條，對于這樣的情況“從習慣”，習慣上可以結婚的就可以結婚，習慣上不可以結婚的就不能結婚，1980年修改《婚姻法》時把這一條改掉了。這一特征是法和國家相聯系，法和國家相聯系除了具有國家意志性之外還具有統(tǒng)一性和權威性。3法是由國家強制力為最后保證手段的規(guī)范體系，具有國家強制性。法是由國家強制力為最后保證手段的規(guī)范體系，具有國家強制性。這是從保證手段來進行認識，從這個角度看法律與道德、宗

9、教等之間就有了區(qū)別，道德靠什么來保證，宗教靠什么來保證，村規(guī)民約靠什么來保證，這個跟法律確實都不一樣，法律最后的保證手段應該說從形式上來看是最嚴厲性的、最具有權威性的。4法是在國家權力的管轄范圍內普遍有效的，具有普遍性。法是在國家權力的管轄范圍內普遍有效的，具有普遍性。這個普遍性，一般也稱普遍適用性，它跟道德規(guī)范等其他的規(guī)范是不同的。比如說宗族規(guī)約，有些規(guī)約是很嚴的，比如端午節(jié)出外打工的人必須回家去；賽龍舟，不能輸給別人，輸給人家這一年

10、大家都悶悶不樂的；正月十五玩龍大家一定要奮勇向前為祖宗爭光，否則你是不孝子孫，你要不出工不出力，往往有很多處罰規(guī)定。整個社會有很多規(guī)范，這些規(guī)范的適用性跟國家法律相比有局限性，國家的這種保障、這種規(guī)范的普遍性、適用性最明顯。關于法律的普遍性有三層意思：第一層，法的效力對象的廣泛性，你宗族規(guī)范對李姓的才有效，對其他人肯定就沒有效力了。但是法不一樣，不僅僅是一國之內而且對一國之外的人往往也有效。第二層，效力的重復性，我們刑法上有故意殺人的規(guī)

11、定，張三也用李四也用王五也用都可以用。第三層，相同的事項和相同的法律主體適用相同的法，在理解法的普遍性時，我們還應該知道法的普遍性并不意味著法的絕對性和無限性。5法是有嚴格的程序規(guī)定的規(guī)范，具有程序性。法是有嚴格的程序規(guī)定的規(guī)范，具有程序性。現在有一個觀點，程序是社會制度化的最重要的基石，這也是近代社會與古代社會不太一樣的一方面，過去只是講實質正義，現在更多的是強調程序公正前提下的實質正義。因為我們學法律學到一定程度都會發(fā)現什么是實質正

12、義是非常復雜的，這個理解上有時候是千差萬別的，同樣是吃飯，我給你吃窩窩頭，也是能夠管飽；我給你吃海鮮、燕窩這也能夠管飽，差別很大。對實質正義的理解，由于不同的價值觀、不同的人生觀、不同的社會經歷，因此也是非常不同的。那么怎么使社會才能達到一個實質正義上的共識？在現代法制之下就是通過程序正義，強調程序的意義，所以，我們講的程序對于法律的這種權威的樹立、對于法律尊嚴的保障，是具有非常重要意義的，它能夠克服恣意性，程序通過一種步驟、措施的規(guī)定

13、而固定實質正義、實現實質正義。通過這樣法的特征五個方面的分析，我想你會感覺到法這樣一個社會現象、社會規(guī)范，在外在方面區(qū)別于其他的一般社會規(guī)范的方面，這是大家要琢磨琢磨的，因為這些東西，這些方面，不管你今后做律師也好做法官也好，應該是比較重要的，現在我們討論法的內在方面。剛才講的外在方面。這個人是單眼皮還是雙眼皮，是單鳳眼還是柳葉眉，還是什么瓜子臉，等等，這是外在方面，但僅僅取這個外在方面以后我們還不至于認識他的全部，更重要的是討論其內在

14、方面。關于法的本質法的本質方面首先有八種學說，馬克思主義之前的主要的學說，這些主要的學說得掌握，要掌握學說的名稱、代表人物、主要觀點。第一種關于法的本質的學說為神意論的學說，這是最古老的一種學說，主要代表人物是托馬斯阿奎那，歐洲中世紀的一個著名的學者，他強調法的本源是神，比如觀世音的智慧，也就說我們人世間世俗社會的法律，不是我們人類自己創(chuàng)造的，而是有一種高于人類、無所不在、無所不能的這樣一種力量規(guī)定的，這就是他的觀念，這是一種法的二元論