《民法總論講義》ppt課件

1、民法總論Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,授 課 人：朱慶育授課對象：中國政法大學2012級本科生課 時 數：54授課時段：201302-201307授課時點：周三、周四1330-1600授課地點：階五,教學公郵：pandektenrecht@163.com 密 碼： digesta 教學個郵：qingyuzh@cupl.edu.cn,

2、,課程說明,自由的教學,陳寅?。骸扒叭酥v過的，我不講；近人講過的，我不講；外國人講過的，我不講；我自己過去講過的，我不講。現在只講未曾有人講過的。”,嚴格的考評,八千學生通過了聯大的入學考試，但僅有三千八百人畢業(yè)，許多人被“自然選擇”淘汰出局。,惡毒的羅素,“學生們熱情而又渴望獲得知識，但是他們所知不多，缺乏訓練，而且很懶，夢想著別人能夠把知識灌進他們的大腦，而自己可以毫不費力?！?尷尬的法學,楊蔭杭：“歐美學生以考入法科為最難，而中國

3、則最易，凡不學鑿空之徒皆趨之……法學精深，本不易習，而中國法學，諸事茍且，文憑賤如糞土，學士多如蒼蠅?！辈虡泻猓骸艾F代中國法學使人看不起的原因有很多，法學自身之貧困卻是重要因素之一。”“他真的是他們之中還值得一提的，其實他一無所長?！薄八褚恢焕C花枕頭，金玉其外，敗絮其中?！薄八毡拘疲帽葎e人好?！?羅素的偏見,“羅馬人沒有創(chuàng)造過任何的藝術形式，沒有形成過任何有創(chuàng)見的哲學體系，也沒有做出過任何科學的發(fā)明。他們修筑過很

4、好的道路，有過有系統的法典以及有效率的軍隊。但此外的一切，他們都唯希臘馬首是瞻。”,逃離法學院,“寫詩不會對法律大唱贊歌——決不會，因為很多詩人就是從法學院逃逸的學生?！备璧?席勒 海涅,Bertrand Russell 18051872-02021970,Three passions, simple but o

5、verwhelmingly strong, have governed my life: the longing for love, the search for knowledge, and unbearable pity for the suffering of mankind.——Bertrand Russell,陳寅恪18900703-19691007,來世不可知者也。先生之著述，或有時而不彰。先生之學說，或有時而可商。惟此

6、獨立之精神，自由之思想，歷千萬祀，與天壤而同久，共三光而永光?！愐?,教學目的,通過教義法學，超越教義法學。Durch d.Rechtsdogmatik über d. Rechtsdogmatik hinaus.,以偶在現象為其研究對象者，自身亦終淪為偶在。立法者修改三個字，所有法學文獻將因此變成一堆廢紙。——Julius Hermann von Kirchm

7、ann1847, in der Berliner Juristischen Gesellschaft Über die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft,（法學的任務）在于解釋法律、續(xù)造法律與……整合法律素材。只要如何公正解決相互層出不窮的利益沖突之追問不會停止，如何合理建立彼此唇齒相依的生活秩序之追問不會停止，法學就會存在，它對于人類即是不可或缺的——這不

8、僅是因為它有著實踐功用，更在于它表述著人類精神的實質?！狵arl Larenz1966，in der Berliner Juristischen GesellschaftÜber die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft,,教學思路,我所有的天賦并不在一般人之上而在其下，凡是我能做到的，無論哪個具有中等智力和健康體格的男孩和女孩肯定也能做到?！?/p>

9、于父親的教導，我開始的時間要比同代人早二十五年。—— 約翰·密爾,1843年《邏輯體系》（王路：“是古典歸納邏輯的集大成者。自他以后，歸納成為邏輯的一部分。”） 1848年《政治經濟學原理》（薩繆爾森：“該書在1890年以前，可以說是凡俗人的圣經?！保?859年《論自由》（以賽亞·伯林：創(chuàng)立了近代自由主義?！八鼘€人主義與寬容思想的闡揚，遠超過早一些人的成就，從彌爾頓、洛克，以至于孟德斯鳩及伏爾泰等人，相形之

10、下，都要略遜一籌?！?861年《代議制政府》1863年《功利主義》,John Stuart Mill 20051806-08051873,米爾（J. S. Mill）智商之高，據說是人類紀錄。——張五常,“如果不要求學生做不會做的事情，他就永遠不會去做能做的事情?！薄s翰·密爾《自傳》“凡是能運用自己思考得出的東西父親從不教我，只有盡我努力還不能解決的問題才給與指點?！薄s翰·密爾《自傳》“我

11、無意讓我的作品省卻他人思考之負累，相反，可能的話，希望它能激發(fā)別人自己的思想?！薄返戮S希·維特根斯坦《哲學研究》,Ludwig Wittgenstein26041889-29041951,He was perhaps the most perfect example I have ever known of genius as traditionally conceived, passionate, profound,

12、 intense and dominating——Bertrand Russell,,講授體例,第1章 民法基礎（1-3節(jié)） 第一編 基礎理論 第2章 民法規(guī)范理論（4-6節(jié)） 第3章 法律行為的本質（7-8節(jié)）

13、 第4章 法律行為的效力自治（9-10節(jié)） 第5章 法律行為的類型（11-12節(jié)） 第二編 法律行為 第6章 負擔行為與處分行為（13-15節(jié)） 第7章 意思表示的一般原理（16-18節(jié)）

14、 第8章 法律行為的效力瑕疵（19-26節(jié)） 第9章 代理（27-29節(jié)） 第10章 自然人（30-34節(jié)） 第三編 權利主體 第11章 自然人的團體構造：法人（35-40節(jié)

15、） 第12章 自然人的其他團體構造（41-42節(jié)） 第13章 權利的一般原理（43-46節(jié)） 第四編 權利理論 第14章 權利的時間屬性（47-49節(jié)） 第15章

16、 權利的救濟（50-51節(jié)）,,,,,,,教科書介紹,,基礎系列,1．1 迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社，2006，66元；1．2 王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社，2009，38元；,,背景系列（一）,2．1 佟柔主編：《中國民法學·民法總則》，修訂版，人民法院出版社，2008，36元；2．2 謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社，2007，28元；2．

17、3 梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社，1998，34元；2．4 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000，39元；,,背景系列（二）,2．5 王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社，2009，49元；2．6 施啟揚：《民法總則》，修訂第8版，中國法制出版社， 2010，52元；2．7 黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社，2002，32元；2．8 鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社，2003，36元；

18、,,背景系列（三）,2．9 布洛克斯/瓦爾克：《德國民法總論》，第33版，張艷譯，中國人民大學出版社，2012，98元；2．10 卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上下冊），王曉曄等譯，法律出版社，2003，69元； 2．11 迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000，62元；2．12 山本敬三：《民法講義I 總則》，第3版，解亙譯，北京大學出版社，2012，62元；2．13 我妻

19、榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社，2008，全套八冊386元；,,本校系列,3．1 費安玲等著：《民法總論》，高等教育出版社，2011，38.8元；3．2 江平主編：《民法學》，第2版，中國政法大學出版社，2011，59元； 3．3 李永軍：《民法總論》，中國政法大學出版社，2008，29元；3．4 王衛(wèi)國主編：《民法》，第2版，中國政法大學出版社，2012，59元；3．5 張俊浩主編：《民法學原理》（上下冊），修

20、訂3版，中國政法大學出版社，2000，45元；,,校外系列,4．1 崔建遠等著：《民法總論》，清華大學出版社，2010，29元；4．2 梁慧星：《民法總論》，第4版，法律出版社，2011，29元；4．3 馬俊駒、余延滿：《民法原論》，第4版，法律出版社，2010，88元；4．4 王利明：《民法總論》，中國人民大學出版社，2009，35元；4．5 魏振瀛主編：《民法》，第4版，北京大學出版社、高等教育出版社，2010，59.8元

21、。,,第一編 基礎理論,第一節(jié) 民法的概念,第一章 民法基礎,一、“民法”的語源,ius civile, bürgerliches Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil Law. 羅馬法：市民法(民法）與萬民法（國際法）； 尤士丁尼 將羅馬法法典化（黑暗的）中世紀：市民法與教會法相對（上帝賜予世人兩柄劍，精神之事。。。教會，世俗之事。。。國王) ；

22、（第一所大學 博洛文尼亞大學，第一個專業(yè)法學，目的是為了傳播羅馬法對抗教會法，他們視羅馬法為世俗社會的圣經）啟蒙運動：法國市民階級；日本譯為“民法”。,二、調整對象學說,（一）學說史略 蘇聯：蘇維埃社會主義民法調整一定范圍的財產關系和與此相聯系的人身非財產關系。（二）《民法通則》2條“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系?！?三、公法與私法,（一）各種學說 利益說：

23、公共利益或私人利益。隸屬說：隸屬關系或平等關系。舊主體說：一方當事人為公權力者。新主體說：以公權力擔當人面目出現。（二）區(qū)分價值 確保私人自由。（三）區(qū)分的相對性 任何標準都不能一勞永逸地解決問題。,四、民法與其他法域,（一）憲法 《民法通則》1條：“……根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。” （二）商法 民商合一與民商分立。 （三）經濟法 社會主義國家，經濟管制觀念。 （四）民事訴訟

24、法 實體法優(yōu)先，或，“通過程序而思考” 。（五）刑法 最嚴重的侵權行為與背信行為（詐騙） 。,第二節(jié) 民法總則編,,一、概說,德國民法典借助“提取公因式”（Ausklammerung）之數學技術，用總分則編制體例把法典的形式理性追求演繹得淋漓盡致。我國正在走向民法典。隨著2007年《物權法》以及2009年《侵權責任法》的完成，加上之前頒行或修正的《繼承法》（1985）、《民法通則》（1986）、《擔保法》（1995）、《合同

25、法》（1999）、《收養(yǎng)法》（1999）以及《婚姻法》（2001）等，再輔之以環(huán)繞四周的大量司法解釋，民法典在內容上已趨于成型。,二、法典功能定位與總則編,立法技術上，以民眾為讀者的法典，一般不會對總則體例感興趣，因為總則規(guī)范過于抽象而難以為外行理解；如果法律更以改變民眾生活為目的，抽象難懂的體例安排亦不會是合目的性的選擇。私法自治下，民眾法律關系之形成，取決于行為人意志，因此，如果立法者對自治理念有足夠的尊重，就不會指望通過法典來

26、改變民眾生活，而傾向于將其定位為裁判法，此時，負裁判之責的法官往往成為法典目標讀者。,三、總則編的構成,羅馬式編制與德國式編制權利主體：自然人，法人權利客體：物，行為，智慧成果權利內容：權利的時間屬性，權利的行使（限制），權利的救濟（私力救濟）權利變動：法律行為,第三節(jié) 民法的法源,,一、法源的含義,狹義法源稱規(guī)范法源（präskriptive Rechtsquellen）或法學法源（juristische

27、Rechtsquellen），它對于法官具有法律拘束力，法院裁判應當予以援引。廣義法源則進一步包括所有能夠對法律產生影響的事實，舉凡法學著述（“法學家法”）、行政活動、法院實踐以及大眾觀念（一般法意識）等，均在其列，它們雖然未必能拘束法官，卻有助于形成法律認知，往往構成法社會學的研究對象，相應地，此類法源可稱“社會學法源”（soziologische Rechtsquellen）。,二、民法法源的基本框架,最高法院2009年“關于裁判

28、文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定”中，民法法源被分為兩擋，一是作為裁判依據的法源，即規(guī)范法源，包括法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例及單行條例（4條），二是作為裁判理由的法源，指的是前述列舉之外，“根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的”的規(guī)范性文件（6條），主要包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他政府規(guī)定等。,三、習慣的法源地位,所謂習慣法，是指非由立法者制定，而是通過法律共同體成員的長期實踐，并且對其已形成

29、法律效力之信念的法律。最高法院2009年“合同法解釋（二）”7條1款：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。”,四、法律行為（契約）的法源性,德國通說認為，法律行為（契約、社團章程等）不構成民法法源，原因在于，法律行為并不是法律規(guī)范（Rechtsnorm

30、）：規(guī)范具有一般性與抽象性特點，而契約只拘束雙方當事人，在特定個案中有效，不具有反復適用的性質。,第四節(jié) 法律規(guī)范的概念與結構第五節(jié) 民法規(guī)范的傳統分類第六節(jié) 個別規(guī)范與法律行為的規(guī)范屬性,第二章 民法規(guī)范理論【刪】,,第二編 法律行為,第七節(jié) 法律行為的概念,第三章 法律行為的本質,一、法律行為的功能,學說匯纂體系的主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在法律行為理論。法律行為理論是19世紀德意志法律科學的絕對主題

31、，而19世紀德意志法律科學所獲得的世界性聲譽，正是建立在法律行為理論的基礎之上?！猈erner Flume,Werner Flume 12091908-28012009,維亞納·弗盧梅以其名滿天下的《法律行為》……為所有人樹立了一座民法學的豐碑?！诖祟I域，它至今仍然無與倫比。這首先體現于內容當中。弗盧梅高調地將個人的私法自治作為該書開篇并以其為核心。當是時也（該書首版于1965年），私法自治以及奉此理念的民法體系未受

32、時賢青睞，相反，他們普遍視其為已成明日黃花之社會模式的畸形兒，津津樂道于如何去限制個人法律行為的形成自由，而不是為之提供保障。 —— Thomas Lobinger,二、法律行為及其相鄰概念,法律行為 Rechtsgeschäft

33、 合法行為 準法律行為 rechtmäßiges Verhalten geschäftsähnliche Handlung 事實行為 具有法律意義的行為

34、 Realakt Handlungen im Rechtssinne 犯罪行為 (juristische Handlungen) Straftat 違法行為 不法行為（侵權行為）

35、 rechtswidriges Verhalten unerlaubte Handlung 公法上的違法行為 rechtswidrige Handlung im öffentlichen Recht,,

36、,,二、法律行為及其相鄰概念,法律行為與情誼行為,不具備法律效果的交往行為有所謂的情誼行為，基于情誼行為所形成的社會關系可稱情誼關系。情誼行為雖常以契約的形式出現，但并不具有法律拘束力，德國通說認為，原因在于，它缺乏可探知的受法律拘束之意思。,二、法律行為及其相鄰概念,法律行為與事實行為,事實行為的法律效果與行為人意志無關，直接根據法律規(guī)定而產生。事實行為如無因管理（《民法通則》93條），建造、拆除房屋（《物權法》30條），拾得

37、遺失物（《物權法》109條），拾得漂流物、發(fā)現埋藏物或者隱藏物（《物權法》114條），創(chuàng)作行為（《著作權法實施條例》3條1款）。,二、法律行為及其相鄰概念,法律行為與準法律行為,準法律行為（geschäftsähnliche Handlung）可分兩類：一是意思通知或稱意思表達，行為人將含有特定目的之意思向相對人表達，如催告；二為事實通知或稱觀念通知、觀念表達，行為人把附有某種法定效果的事實通知對方，如債權讓與通知。

38、情感表示（宥恕）？,第八節(jié) 中國法上的民事法律行為,,一、民事法律行為概念之緣起,《中華人民共和國民法基本問題》：所謂“民事法律行為”，“可以簡稱為法律行為。它是公民或法人自覺地以發(fā)生、變更或消滅一定民事法律關系為目的的行為。”《民法通則》54條：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”“世界民法立法史上的一個獨創(chuàng)”。,二、民事法律行為概念的語用邏輯,《中國民法學·民法總則》：

39、“它能使人們避開以往法學界對法律行為一詞所持多種理解而造成的歧義。在民法通則里的民事法律行為概念體系中，如果是要在本來的意義上使用‘法律行為’概念，可將其稱之為‘民事法律行為’，這樣，民事法律行為就同其他具有法律意義的行為（如行政行為、刑事行為等）區(qū)分開了；如果是要在擴大的意義上使用‘法律行為’的概念，則可將其稱之為‘民事行為’，這樣，民事行為概念就成為統率民法中所有行為的總概念?！?三、法律行為概念的“合法性矛盾”,合法性挑戰(zhàn),董安生

40、教授：首先，難以解釋為何卻又存在無效、可撤銷或效力待定法律行為之現象；其次，難以解釋為何其下位概念合同及遺囑卻又存在合法與不合法之別的現象；再次，以法律行為為合法行為，既造成我國民法概念體系的混亂，且不利于對外交流；最后，以法律行為為合法行為，這一背離概念傳統的做法并無充分的根據。,三、法律行為概念的“合法性矛盾”,德國法學的用法,如今，德國法學家在闡述法律行為概念時，多從功能角度凸顯其作為私法自治工具之意義，淡化甚至擱置合法性問題。然

41、而，這恐怕只能說明，合法性討論在當代文獻中的重要性降低了，卻似乎不能據此認為，德國法學已不再將法律行為歸入合法行為之列。實際上，但凡有合法行為類型，之下的亞分類就必定包含法律行為，這一傳統一直延續(xù)至今。,三、法律行為概念的“合法性矛盾”,蘇聯法學的影響,五十年代以來的蘇聯民法學譯著無一例外主張，法律行為具有合法性特征。實際上，直至今日，俄羅斯民法理論依然將法律行為劃歸合法行為之列。,三、法律行為概念的“合法性矛盾”,所謂合法性矛盾,齊特

42、爾曼（Ernst Zitelmann）：“概念定義，乃是針對正常的法律行為而論，各種非正常狀態(tài)對之不構成影響。”,四、“民事”法律行為的法域區(qū)分價值,如果能夠了解，法律行為概念之創(chuàng)造，系用以指稱私法領域中法律效果為意志所規(guī)定的自治行為，那么，以之為私法專有概念，實屬理所當然。因為，在私法之外的其他法律（公法）領域中，當事人行為并不奉行自治原則。,第九節(jié) 法律行為的效力基礎,第四章 法律行為的效力自治,一、法律行為的自治途徑,稱法律行

43、為是私法自治的工具，意義在于，私人能夠借助自由行為依自己的意志形成法律關系。因而，通過法律行為的私法自治，在法律制度上，理應包含行為自由與效果自主兩個方面。,二、法律行為的構成要件,《民法通則》55條：“民事法律行為應當具備下列條件：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益。”成立要件：意思表示，主體，標（目）的。生效要件：行為能力，意思表示自由、一致，目的合法、妥當、可能、確定（處分行為）,第十節(jié)

44、 法律行為效力自治的時間維度,,一、法律行為的附款,法律行為中，行為人所設定的控制法律行為效力的意思表示。法律行為的效力系于一項將來不確定事件者，謂之附條件的法律行為。法律行為之效力系于一個特定期限之到來者，謂之附期限的法律行為。條件與期限的例外：事關公益之法律行為，單方法律行為。,二、條件,條件的構成,1．意定條件法定條件：法律規(guī)范直接為法律行為設定的必須具備的有效條件。2．將來不確定事件必成條件：將法律行為效力系于必

45、定成就之條件。既成條件：法律行為成立時，其成就與否業(yè)已確定之條件。,二、條件,條件的類型,1．延緩（停止、生效）條件與解除條件2．積極條件與消極條件3．隨意條件、偶成條件、混合條件,二、條件,不真正條件,不真正條件（unechte Bedingung）亦稱假裝條件，前述法定條件、必成條件與既成條件皆可歸入其列?！懊裢ㄒ庖姟?5條：“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的，應當認定該民事行為無效?！碑斨?/p>

46、包括不法條件與不能條件兩類。矛盾條件。,二、條件,條件的效力,1．未決期間的效力延緩條件：產生期待權，法律行為形式拘束力。解除條件：法律行為已生效。2．條件成就的效力延緩條件，法律行為生效，期待權變現實權利；解除條件，法律行為效力終結。3．條件不成就的效力延緩條件，法律行為確定不生效，期待權消滅；解除條件，法律行為效力維持。,二、條件,條件成就與不成就的擬制,《合同法》45條2款：“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，

47、視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就?！?三、期限,（一）期限的構成1．意定期限2．將來確定事件（二）期限的類型1．始期（生效期限）與終期（終止期限）2．確定期限與不確定期限（三）期限到來（四）期限的法律適用,第十一節(jié) 法律行為的分類,第五章 法律行為的類型,一、單方行為、雙方行為與共同行為,（一）單方行為單方意思表示即可成立的法律行為。（二）契約行為因當事人意思表示一致而成立的法律行為。《

48、合同法》13條：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！保ㄈ┕餐袨楣餐袨榕c決議是方向相同的意思表示。,二、財產行為與身份行為,債法上的行為物法上的行為親屬法上的行為繼承法上的行為,三、給予行為與非給予行為,給予（Zuwendung）行為是使行為相對人增加財產的法律行為。,四、有償行為與無償行為,一方承擔義務以對方承擔對待給付義務為前提，并且該對待給付在當事人看來具有對等的價值，稱有償行為。反之則為無償行為。,五

49、、諾成行為與要物行為,要物行為的理由：此等契約系屬無償，特以“物之交付”作為成立要件，使行為人能于物之交付前有考慮斟酌的機會，具有警告的功能?！逗贤ā?67條：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外?！?六、要式行為與不要式行為,《民法通則》56條：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定?！?《合同法》10條2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書

50、面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”《合同法》270條：“建設工程合同應當采用書面形式。”,七、基本行為與補助行為,限制行為能力人的法律行為與法定代理人的同意（追認）。,八、主行為與從行為,債權行為與擔保債務履行的行為。,九、生前行為與死因行為,死因行為如遺囑、死因捐助。,第十二節(jié) 契約,,一、契約的概念,《民法通則》第85條前句：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議?！薄逗贤ā返?條第1款：“

51、本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”,二、契約原則,私法自治要求，法律關系所涉之人，均須有其意志參與其中，否則，此人即被他治。多數情況下，法律交往至少涉及雙方當事人，因而奉行契約原則。,三、要約,《合同法》14條：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示拘束?！薄逗贤ā?5條1款：“要

52、約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”,四、承諾,《合同法》21條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！?第十三節(jié) 基本概念,第六章 負擔行為與處分行為,A每天上班都要在路過B的報亭時買一份日報。這天，A把一張5元的紙幣放在柜臺，B收下后，放回4個1元的硬幣和一張日報，A收起錢和報紙，繼續(xù)走路。存在幾個法律行為？,一、負擔行為,負擔行為（Verpflicht

53、ungsgeschäft）：使一方相對于他方承擔一定行為（給付）義務的法律行為。負擔行為以契約為原則，德國法上，單方負擔行為僅限于懸賞廣告、捐助行為與遺贈寥寥數種。,二、處分行為,處分行為（Verfügungsgeschäft）：直接讓與權利、設定權利負擔、變更權利或廢止權利之法律行為。有如負擔行為，處分行為亦以契約為原則。德國法上，單方處分行為只是罕見的例外，基本上只存在所有權之拋棄一種。王澤

54、鑒：負擔行為與處分行為之別，是民法的任督二脈。,三、概念關聯,首先，僅存在負擔行為而無處分行為。例如，無償的保管契約，保管人負有妥善保管并到期歸還保管物之義務（《合同法》第365條）。其次，僅存在處分行為而無負擔行為。典型者如，拋棄所有權。最后，負擔行為與處分行為同時存在?！叭味蕉}”之意義，集中于這一情形。買賣契約及其履行最具說明價值。買賣雙方不僅因為負擔行為而互負義務，為了履行義務，還各與對方實施處分行為。,四、區(qū)分標準,1

55、．法律效果2．處分權3．兼容性4．特定原則5．確定原則6．目的無涉,第十四節(jié) 分離原則,,一、分離原則的含義,變動物權的法律行為與發(fā)生債法上效果的法律行為相互分離，彼此獨立，構成不同類型的法律行為。后者稱債權行為，前者稱物權行為。此之謂“分離原則”（Trennungsgrundsatz），漢語亦稱“獨立性原則”。,二、債權行為,1．債權行為之為負擔行為《民法通則》84條2款：“債權人有權要求債務人按照合同的約定或

56、者依照法律的規(guī)定履行義務。”《合同法》135條：“出賣人應當履行向買受人……轉移標的物所有權的義務。”2．債權行為之為原因行為原因行為是確定目的之行為，旨在形成當事人之履行目的。,三、物權行為,1．物權行為之為法律行為物權行為是以發(fā)生物權變動為目的的獨立法律行為，因此，其效力需要單獨觀察。2．物權行為之為處分行為物權行為是直接變動物權的處分行為。直接變動債權（如債權讓與）等權利者，則稱“準物權行為”。,第十五節(jié) 抽象原

57、則,,一、法律原因對行為效力的影響,有因行為（要因行為，Kausale Geschäfte）：法律上的給與原因屬于行為內容之法律行為。無因行為（抽象行為，不要因行為，abstrakte geschäfte）：與其法律上的給與原因相分離的法律行為，即，法律原因不屬于其行為內容，并且行為效力不受原因的影響。,二、法律原因,法律原因與經濟原因。負擔原因：一方對他方負有給予義務之原因。如消費借貸、買賣。清償原因：

58、旨在消除一項債務的給予原因，如買受人通過價金支付來履行義務。贈與原因：一方無償給予他方利益之原因。,三、抽象原則的含義,抽象原則（Abstraktionsgrundsatz）漢語亦稱“無因性原則”，指處分行為（物權行為）效力不受法律原因（債權行為）的影響。作為原因行為的債權行為和物權行為的效力可能呈現四種樣態(tài)：（1）債權行為與物權行為皆有效；（2）債權行為有效而物權行為存在效力瑕疵；（3）債權行為存在效力瑕疵而物權行為有效；（4

59、）債權行為與物權行為皆存在效力瑕疵。,第十六節(jié) 意思表示的概念,第七章 意思表示的一般原理,一、意思表示與法律行為,意思表示：將欲發(fā)生法律效果之意思表示于外的行為。第一，法律行為可能等于意思表示，如依單方意思表示即可成立生效的單方行為；第二，法律行為可能由多個意思表示共同構成，如契約、設立團體之共同行為；第三，意思表示需要與其他法律事實相結合才能構成法律行為，如交付、登記、其他法定或約定形式等。,二、無需意思表示的法律行為？,1

60、941年1月29日，德國法學家豪普特（Günter Haupt）在萊比錫大學發(fā)表了就職演說，主題是“論事實契約關系”。漢堡廣場停車費案有軌電車案“事實契約”理論的衰落,三、意思表示的構成,（一）外部構成 表示行為：表示于外的行為。（二）內部構成1．行為意思（Handlungswille）有意實施行為之意識。2．表示意識（Erklärungsbewußtsein）行為人對其具某種法律

61、意義的表示的意識。3．法效意思（Rechtsbindungswille）行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果的意思。,第十七節(jié) 意思表示的生效,,一、意思表示的基本類型,（一）有無相對人是否需要受領。（二）作出方式明示與默示?！懊裢ㄒ庖姟钡?6條后句：“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”（三）相對人獲知意思表示的途徑對話與非對話。,二、意思表示的發(fā)出,（一）發(fā)出的含義發(fā)出（A

62、bgabe）是表意人必須完成了一切為使意思表示生效所必需的行為。（二）發(fā)出的判斷1．無需受領的意思表示之發(fā)出2．需受領的意思表示之發(fā)出（三）發(fā)出的法律意義1．權利能力與行為能力的判斷時點2．意思表示瑕疵的判斷時點3．承諾時點,三、需受領意思表示的到達,（一）到達的含義無相對人的意思表示無所謂到達問題。有相對人意思表示的到達（Zugang），是指受領人可以在通常情況下知悉表示的內容，并且依據他自己采取的措施或根據交易慣例

63、，也可以期待他知悉表示的內容。（二）到達不在場人的判斷1．到達的判斷標準2．到達時間的提前3．數據電文意思表示的到達,三、需受領意思表示的到達,（三）到達在場人的判斷1．書面表示的到達2．口頭表示的到達（四）到達障礙《合同法》29條。（五）到達的法律意義1．受領人能力的判斷時點2．意思表示生效的判斷時點,四、意思表示生效時點,（一）需受領的意思表示1．對不在場人的意思表示2．對在場人的意思表示（二）

64、無需受領的意思表示不存在到達問題，故意思表示發(fā)出即生效。,五、意思表示的撤回與撤銷,（一）撤回《合同法》17條：“撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”27條：“撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”（二）撤銷《合同法》18條：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人?！?9條：“受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行

65、合同作了準備工作?！?第十八節(jié) 意思表示的解釋,,【所有的人都是驢子或人和驢子是驢子?！?一、意思主義與表示主義,（一）意思主義自然解釋（natürliche Auslegung）旨在確定表意人真意。《德國民法典》133條：“意思表示的解釋應探求真意，而不拘泥于語詞之字面含義?！保ǘ┍硎局髁x規(guī)范解釋（normative Auslegung）所探究的不是表意人真意，而是意思表示的客觀意義。基于信賴考慮，以相對人所理解

66、的意義為斷。,二、意思表示解釋與風險分配,薩維尼的意思主義完全以表意人內心意志為判斷標準，無非是將所有的誤解風險歸諸相對人；貝爾（Otto Bähr）的表示主義則截然相反——表意人承擔誤解風險。拉倫茨：意思表示并非單純表達事實或想法的行為，而是一種效力表示，外部表示亦非如薩維尼等意思主義者所言，只是用以證明內心意志的“標記”，毋寧說，它本身即是引發(fā)法律效果之基礎，而表意人之所以要對其外在表示負責，原因在于該表示可歸因于表意

67、人，因此，解釋需受領的意思表示時，應探求可適用于表意人與受領人雙方的客觀規(guī)范意義，只有雙方共同認可的意義，才能兼及雙方意志，而不至于有所偏廢。,一位法學專業(yè)的大學生在一家大學生餐館用餐時，偷走了一份裝飾考究的菜單。10年后，該大學生已成為一名檢察官。受良心的譴責，他不聲不響將這份菜單放了回去。一名食客以為這是份現行的菜單，遂為自己點了一份豐盛的套餐。結賬時發(fā)現，實際價格比菜單上標明的價格不止翻了一番。,三、意思表示的解釋因素,（一）文義

68、（語法）因素（二）目的因素（三）體系（語境）因素（四）誠實信用（五）交易慣例,所以你準備著動手割肉吧。不準流一滴血，也不準割得超過或是不足一磅的重量；要是你割下來的肉，比一磅略微輕一點或是重一點，即使相差只有一絲一毫，或者僅僅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的財產全部充公。,雙方當事人都以為合同文本中使用的荷蘭語“Haakjöringsköd”是鯨肉的意思，但實際含義是“鯊魚肉”，雙方意在買賣鯨肉，因合

69、同履行時交付的是鯊魚肉而成訟。,四、補充解釋,就已存在的意思表示進行的探求當事人真意的解釋，稱闡釋性解釋。對意思表示的漏洞進行補充的解釋，稱補充解釋。,甲乙是鄰居，乙得病需錢治療，甲便給乙送去3千元并說：“你先用著，以后再說”。乙收下并表示謝意，三年以后，甲乙因口角鬧翻，甲要求乙返還3千元（借貸），乙拒絕，并謂贈與。,第十九節(jié) 效力瑕疵及其事由,第八章 法律行為的效力瑕疵,一、法律行為效力根源與效力瑕疵,法律行為之所以未產生預設