政府與投資商簽訂的“項(xiàng)目投資合同”的性質(zhì)及相關(guān)問題研究

1、政府與投資商簽訂的 政府與投資商簽訂的“項(xiàng)目投資合同 項(xiàng)目投資合同”的性質(zhì)及相關(guān)問題研究 的性質(zhì)及相關(guān)問題研究---------兼論行政合同的性質(zhì)歸屬 兼論行政合同的性質(zhì)歸屬安徽明泉律師事務(wù)所 桂林內(nèi) 容 提 要本文著眼于社會(huì)現(xiàn)實(shí)糾紛，從兩起案例的閱讀出發(fā)，提出當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界對(duì)政府與投資商簽訂的“項(xiàng)目投資合同”這一行政合同的性質(zhì)歸屬及糾紛處理機(jī)制這一命題。接著，作者從法學(xué)探討的角度層層分析了行政合同的法律屬性。有國(guó)外法律的

2、規(guī)定，我國(guó)法律的相關(guān)規(guī)定，及作者對(duì)我國(guó)行政合同所做的分類以及有關(guān)行政合同糾紛的分類。最后得出“項(xiàng)目投資合同”應(yīng)屬于具有民事性質(zhì)的行政合同這一觀點(diǎn)。同時(shí)，作者重點(diǎn)闡述了該類行政合同產(chǎn)生糾紛應(yīng)援用民事法律規(guī)范，適用民事訴訟程序的法理依據(jù)和現(xiàn)實(shí)依據(jù)。最后，作者又分析了“項(xiàng)目投資合同”的相關(guān)前置程序問題和規(guī)范“項(xiàng)目投資合同”的簽訂問題。本文既有理論探討內(nèi)容，又有解決現(xiàn)實(shí)問題的目的，理論探討是為了解決現(xiàn)實(shí)問題。關(guān)鍵詞： 關(guān)鍵詞：項(xiàng)目投資合同 行政

3、合同 法律屬性 民事性質(zhì)引言隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步確立，改革開放的進(jìn)一步推進(jìn)，各地方人民政府吸引外來投資熱潮的興起，政府的行政命令、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃的管理模式向部分行政合同管理模式的轉(zhuǎn)變，政府以優(yōu)惠政策為誘餌為吸引外資而與投資商簽訂“項(xiàng)目投資合同”亦日趨平凡，由其是欠發(fā)達(dá)地區(qū)的政府更是樂此不彼。然而，政府行為的官本位思想不可能在短時(shí)間消除殆盡，依法行政也不可能完全落到實(shí)處，同時(shí)，投資商唯利是圖的本性與依法誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求

4、在現(xiàn)階段的不調(diào)和，以及我國(guó)法律關(guān)于行政程序、行政合同、立法的不健全，使得政府與投資商簽訂的“項(xiàng)目投資合同”的內(nèi)容五花八門，性質(zhì)難以認(rèn)定，糾紛也是層出不窮。本文試圖對(duì)簽訂“項(xiàng)目投資合同”這一現(xiàn)象予以考察、分析，辨別“項(xiàng)目投資合同”的本質(zhì)屬性，以期找出履行“項(xiàng)目投資合同”容易產(chǎn)生糾紛的現(xiàn)實(shí)原因，進(jìn)而提出如何規(guī)范“項(xiàng)目投資合同”的簽訂和產(chǎn)生糾紛后的處理機(jī)制。另外本文從研究實(shí)際問題著手，也對(duì)我國(guó)行政合同的法律定性及糾紛處理機(jī)制做了法律探討。 一

5、、 一、“項(xiàng)目投資合同 項(xiàng)目投資合同”的性質(zhì)及糾紛處理機(jī)制的爭(zhēng)議 的性質(zhì)及糾紛處理機(jī)制的爭(zhēng)議要理性的辨別政府與投資商簽訂的“項(xiàng)目投資合同”的本質(zhì)屬性，不能僅僅著重于看合同的名稱和簽訂合同的主體，更要考察“項(xiàng)目投資合同”簽訂的目的、價(jià)值取向和合同的內(nèi)容。下面先閱讀一下兩份“項(xiàng)目投資合同”的主要內(nèi)容：案例一、合同名稱：《項(xiàng)目投資合同》簽訂主體：甲方：――開發(fā)區(qū)管委會(huì)，乙方：――公司合同內(nèi)容：1、簽訂合同的目的、依據(jù)：經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，乙方

6、決定在甲方投資建設(shè)―――項(xiàng)目，本著平等誠(chéng)信的原則，簽訂如下投資協(xié)議。案例一，合同簽訂后由于投資商投資不到位，投資商違約，政府要求追究投資商的違約責(zé)任。此后政府以民事訴訟主張權(quán)利，法院雖然受理了該案，但是就該合同的性質(zhì)屬于民事合同還是行政合同，政府應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟還是提起行政訴訟，法院法官的理解不能達(dá)成一致，最后該案以雙方和解政府撤訴結(jié)束。案例二，合同簽訂后由于政府改變規(guī)劃，單方終止了雙方的投資合同，政府違約，投資商要求追究政府的責(zé)任。糾

7、紛發(fā)生后，投資商不敢輕易的起訴政府，向政府提交了十幾份要求解決終止投資合同相關(guān)問題的報(bào)告，但在長(zhǎng)達(dá)四年多的時(shí)間一直未能得到解決。最近，投資商準(zhǔn)備起訴，并確定選擇行政訴訟。但此時(shí)該政府換了領(lǐng)導(dǎo)又主動(dòng)與投資商進(jìn)行接觸談判，期望通過協(xié)商解決，該案仍在協(xié)商之中。從以上兩起案例可以看出，政府與投資商簽訂的“項(xiàng)目投資合同”的法律屬性基本一致。但該“項(xiàng)目投資合同”到底屬于民事合同還是行政合同？發(fā)生糾紛后適用民事訴訟程序還是適用行政訴訟程序？對(duì)此問題，

8、專家學(xué)者、司法實(shí)務(wù)界及合同當(dāng)事人自己作出的理解卻是大相徑庭。為什么出現(xiàn)上述情況呢？筆者認(rèn)為主要是因?yàn)闆]有確定“項(xiàng)目投資合同”其本身具有的法律屬性。二、 二、“項(xiàng)目投資合同 項(xiàng)目投資合同”的法律屬性分析 的法律屬性分析（一）國(guó)外的法律規(guī)定在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，政府與投資商簽訂的“項(xiàng)目投資合同”也屬于法理學(xué)上的行政合同，但各國(guó)的表述不一，有的稱之為政府合同如美國(guó)、英國(guó)，有的稱之為行政合同如法國(guó)、德國(guó)。行政合同在西方發(fā)達(dá)國(guó)家已發(fā)展成為一項(xiàng)較為成熟的

9、制度。統(tǒng)觀世界各國(guó)的行政合同制度，大致可分為三種類型：第一種是英美法系國(guó)家以普通法為本位的政府合同；第二種 是法國(guó)以行政為本位的行政合同；第三種是德國(guó)以合同為本位的行政合同。具體的來說，英美作為典型的普通法系國(guó)家，素有公私法不分的法律傳統(tǒng)，在這兩個(gè)國(guó)家的行政法中，并沒有出現(xiàn)過行政合同的概念，行政合同表現(xiàn)為以普通法為本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規(guī)則。英美等普通法系國(guó)家的政府合同制度，以普通法為本位，合同雙方當(dāng)事人地位平等，公共

10、利益和私人利益受司法平等保護(hù) ，行政主體往往不享有單方特權(quán)但卻受到較為嚴(yán)格的程序規(guī)制，在法律特別授權(quán)情況下方可享有某種特權(quán)；政府簽訂合同受到自身法定權(quán)限范圍的嚴(yán)格限制，越權(quán)簽約通常無效，無效后相對(duì)方當(dāng)事人自負(fù)其責(zé)；因政府合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法律有明文規(guī)定時(shí)亦可選擇行政法上的救濟(jì)途徑。在法國(guó)，行政合同適用公法規(guī)則，受行政法院管轄。在行政合同締結(jié)方面，對(duì)于允許適用行政合同的行政事項(xiàng)，大多數(shù)由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)

11、際情況，例如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律強(qiáng)制性規(guī)定使用行政合同的事項(xiàng)，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同等，必須締結(jié)行政合同，行政機(jī)關(guān)對(duì)此無自由裁量的權(quán)力。與英美國(guó)家相比，價(jià)值取向上注重公共利益保護(hù)的法國(guó)行政合同，視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相對(duì)于行政性而言永遠(yuǎn)是從屬性的。表現(xiàn)在法律上，就是行政機(jī)

12、關(guān)享有法定的單方特權(quán)，這種特權(quán)的行使無須向行政法院申請(qǐng)判決，更無須同相對(duì)方協(xié)商，只需建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)于“公共利益需要 ”的主觀判斷上，而對(duì)政府的“公益判斷權(quán)”所可能產(chǎn)生的危害性，只靠經(jīng)濟(jì)利益平衡原則下?lián)p失補(bǔ)償及事后的司法審查來加以防范。同為大陸法系的德國(guó)和法國(guó)一樣，受傳統(tǒng)上公私法劃分理論的影響，強(qiáng)調(diào)行政合同中的公法因素，因行政合同引起的爭(zhēng)議也由行政法院管轄。但與法國(guó)相比，德國(guó)的行政合同制度對(duì)法國(guó)有借鑒，更有發(fā)展，以合同而不是以行政為本位