商業(yè)銀行參與上市公司治理問(wèn)題概述

1、商業(yè)銀行參與上市公司治理問(wèn)題研究 商業(yè)銀行參與上市公司治理問(wèn)題研究*——以董事會(huì)外部治理為中心 以董事會(huì)外部治理為中心上海第一證券有限公司 倪受彬**摘 要：本文從公司董事會(huì)治理的理論出發(fā)，討論了作為“利害關(guān)系人”（stake-holder）的商業(yè)銀行參與上市公司治理的理論基礎(chǔ)。由于我國(guó)的上市公司一直以來(lái)有著極強(qiáng)的“銀行依賴性”，而且商業(yè)銀行的利益往往得不到公司董事會(huì)的重視。因此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)《公司法》修訂之際，應(yīng)當(dāng)增加商業(yè)銀

2、行參與上市公司董事會(huì)治理的內(nèi)容，在完善董事會(huì)治理的同時(shí)更好地保護(hù)商業(yè)銀行的利益。關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行 上市公司 董事會(huì)治理 利害關(guān)系人董事會(huì)是上市公司治理的核心。董事會(huì)作為一種集體議事機(jī)關(guān)是不是僅僅為股東利益服務(wù)？商業(yè)銀行作為利害關(guān)系人（stake-holder）之一，其貸款債權(quán)在董事會(huì)治理目標(biāo)中處于何種地位？這些都是法學(xué)理論應(yīng)該考慮的問(wèn)題。考慮到中國(guó)上市公司資本結(jié)構(gòu)的“銀行依賴性”，在我國(guó)《公司法》修改之際，探討銀行參與上市公司董事

3、會(huì)治理問(wèn)題，具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。一、董事會(huì)治理和“利害關(guān)系人理論”的提出（一）董事會(huì)治理的概念從廣義上講，上市公司治理就是對(duì)上市公司相關(guān)利害關(guān)系人一系列權(quán)利義務(wù)的制度安排的總稱。董*本文是第一證券有限公司承擔(dān)的上海證券交易所聯(lián)合研究計(jì)劃“上市公司董事會(huì)的制度完善和立法對(duì)策”的中間成果。 **倪受彬，華東政法學(xué)院2002級(jí)博士研究生，現(xiàn)供職于第一證券有限公司。通訊地址：上海市浦東南路588號(hào)浦發(fā)銀行大廈 25F第一證券有限公司，郵編：20

4、0120；電話：13764302319，021-68886599/650；E-mail:nishoubin@dyzq.com.編號(hào)： 時(shí)間：2021 年 x 月 x 日 書山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟 書山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟 頁(yè)碼：第 59 頁(yè) 共 8 頁(yè)第 59 頁(yè) 共 8 頁(yè)社會(huì)總福利水平總和的最大化為目標(biāo)和行動(dòng)原則。（三）董事會(huì)治理目標(biāo)理論的評(píng)述我們認(rèn)為，隨著科技和生產(chǎn)方式的規(guī)?；?、國(guó)際化，企業(yè)相互之間及企業(yè)對(duì)社會(huì)政治和文

5、化也具有更深遠(yuǎn)的促進(jìn)或制約作用。企業(yè)產(chǎn)品、生產(chǎn)方式及其透過(guò)商業(yè)運(yùn)作所彰顯的價(jià)值觀念對(duì)人類的生存方式、價(jià)值觀念和行為模式也具有愈來(lái)愈大的影響力。如果說(shuō)企業(yè)在其萌芽之初，只是股東私人以逐利為目標(biāo)的私人行為方式產(chǎn)物的話。那么今天的企業(yè)，特別是規(guī)模龐大的集團(tuán)或跨國(guó)公司已經(jīng)不能再說(shuō)只能是幾個(gè)股東的完全私有財(cái)產(chǎn)和意志結(jié)合。從公司的影響力和存在的外部性等角度看，董事會(huì)治理的唯股東“馬首是瞻”的理論思路顯得有點(diǎn)過(guò)時(shí)和武斷。4相比較而言， “公司利益論最

6、大化說(shuō)”則具有一定的進(jìn)步性。2001 年中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《上市公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》 （公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）第 11 條規(guī)定：董事經(jīng)理應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，保護(hù)公司資產(chǎn)的安全，努力提高公司的經(jīng)濟(jì)效益或?qū)崿F(xiàn)資產(chǎn)增值，積極維護(hù)股東的合法權(quán)益和公司的整體利益?？梢钥闯觥肮纠嬲摗痹谥袊?guó)也在逐步推廣和實(shí)踐之中。但是與“相關(guān)利害關(guān)系人利益最大化”理論相比較， “公司利益最大化”說(shuō)也存在明顯的不足：1. 公司的利益不等于職工和利害關(guān)系人利益。舉例而言

7、，公司可以以公司的長(zhǎng)期利益為由削減職工福利，5或者采用諸如報(bào)酬后置的管理策略來(lái)延遲支付員工在當(dāng)期應(yīng)該獲得的報(bào)酬。62. 該派觀點(diǎn)將董事會(huì)治理的范圍僅僅限制在公司內(nèi)部，不包括更廣泛利益群體，如董事會(huì)對(duì)供應(yīng)商、社區(qū)和國(guó)家的責(zé)任。7相比較而言， “利害關(guān)系人利益最大化說(shuō)”是對(duì)公司利益理論的進(jìn)一步完善。我們認(rèn)為，對(duì)利害關(guān)系人利益的關(guān)注為公司進(jìn)一步發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境。如員工和企業(yè)社區(qū)與政府良好的關(guān)系會(huì)減少怠工現(xiàn)象，穩(wěn)定的供應(yīng)商關(guān)系容易與公司形成

8、良好的客戶關(guān)系，可以提供貸款，解決資金的流動(dòng)性不足問(wèn)題，甚至?xí)峁┱劭酆推渌T如信息服務(wù)等附加利益等。其實(shí)放寬歷史的視野，公司的設(shè)立經(jīng)歷了特許制到自由化和民主化 8的發(fā)展歷程,再到二十世紀(jì)各國(guó)開(kāi)始重視對(duì)公司行為（包括壟斷行為）的監(jiān)督和控制，從某種意義上看，公司立法也經(jīng)歷了合同立法的“身份——自由——身份”的運(yùn)動(dòng)。這主要是各國(guó)考慮到公司特別是跨國(guó)公司和上市公司的社會(huì)影響力逐步增大。公司不再只是股東的私人產(chǎn)品，以國(guó)家的力量來(lái)糾正利益相關(guān)方的

9、地位失衡：大股東對(duì)中小股東的壓榨，股東利用董事會(huì)等機(jī)關(guān)對(duì)職工利益的侵犯，董事會(huì)決策無(wú)視債權(quán)銀行等。那種無(wú)視公司影響和利益相關(guān)方利益的完全市場(chǎng)化和自由化的立法思路在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在嚴(yán)重缺陷。9相應(yīng)地，在公司法及上市公司的董事會(huì)治理的目標(biāo)上應(yīng)該從股東中心主義逐步過(guò)渡到下一個(gè)階段，即董事會(huì)應(yīng)該服務(wù)于社會(huì)總的福利水平和利益相關(guān)者。10以“利益關(guān)系人理論”來(lái)重塑和評(píng)判我國(guó)現(xiàn)階段的上市公司董事會(huì)治理目標(biāo)具有一定的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，原因包括：1、中國(guó)的上市公司

10、的大股東往往為政府或國(guó)有企業(yè)。該類股東本身實(shí)際上也是代理人，國(guó)家控股的上市公司實(shí)際上掌握在一部分政府官員手中。一味強(qiáng)調(diào)股東中心主義的董事會(huì)治理目標(biāo)必然導(dǎo)4 更何況，也沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一行動(dòng)的抽象概念意義上的股東，股東的投資性格和趣味也不完全相同，所謂類別股東是客觀存在 的。 5 中國(guó)國(guó)有企業(yè)職工長(zhǎng)期在低工資和低福利水平下進(jìn)行工作就是以國(guó)家承擔(dān)其退休保障、醫(yī)療救濟(jì)等國(guó)家承諾和長(zhǎng)期利益 為代價(jià)的。但是國(guó)有企業(yè)的改革，特別是大規(guī)模人員的下崗分流

11、，國(guó)家窘迫的財(cái)政（包括地方財(cái)政）難以兌現(xiàn)原先的承 諾。從國(guó)家信用到國(guó)家違約是一個(gè)有趣但又傷感的研究課題。 6 Becker G and G Stigler: Law Enforcement and Compensation, Journal of Legal studies,3,1974,pp.1-18. 7 Robert Axelrod: The Evolution of Cooperation, 88-105(1984). 8

12、韓鐵著：《試論美國(guó)公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變》，載于《美國(guó)研究》2003年第4期。 9 關(guān)于合同立法的歷史可以參考傅靜坤著：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社出版。 10 美國(guó)公司法最近的修改也證明了這一點(diǎn)。有關(guān)美國(guó)二十九個(gè)州的公司法修改的背景資料請(qǐng)參見(jiàn)崔之元著：《美國(guó)二十九州公 司法變革的理論背景及對(duì)我國(guó)的啟示》，載《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第4期。當(dāng)然對(duì)本文的引用僅限于背景事實(shí)的陳述，不等于筆者 同意崔文的結(jié)論。關(guān)于美國(guó)公司法