效率違約原論.pdf

1、效率違約與任何歷史的過程一樣都是充盈著偶然的必然。十四世紀中葉的一場瘟疫竟然孕育了效率違約的種子，1852年LumleyVwanger案的判決使效率違約露出地表，由此進化為契約法規(guī)則，而與引誘違約侵權理論并行于世。效率違約實現(xiàn)了從意念到規(guī)則的進化。霍姆斯主義像一根線把原初的分散的效率違約個案串起來，效率違約演進成為一項契約法原則。霍姆斯主義成為效率違約實現(xiàn)第一次飛躍的原點。隨著科斯的出現(xiàn)，新制度經(jīng)濟學與科斯定理為效率違約進入新的殿堂提供

2、了可靠的理論儲備。波斯納的出現(xiàn)，實現(xiàn)了霍姆斯主義與科斯定理的融合，由此造就了效率違約的第二次飛躍?？扑苟ɡ沓蔀榈诙物w躍的理論原點。這次飛躍中，它由一項契約法規(guī)則與原則的復合體演進成為可以對制度設計和行為選擇做出評判的法律理念與法律精神，這是人類制度設計中少見的場面。 通過對效率違約的原初性考察，本文發(fā)現(xiàn)了效率違約理論的一條發(fā)展進路及與之相應的三個層面。即，在“意念—規(guī)則—原則—精神”進路之下構(gòu)筑出一幅由規(guī)則層面的效率違約、原則

3、層面的效率違約和法律理念層面的效率違約組成的三位一體的圖景。 按照這條進路，本文分為七章展開論述：第一章，效率違約的起源，分析效率違約產(chǎn)生的制度依賴、效率違約與引誘違約侵權責任的分離以及霍姆斯主義與效率違約理論三個主題，其目的是找到效率違約的生長點；第二章，效率違約理論的展開，對效率違約的理論根基、核心、理念等問題深入分析，并深入考察效率違約與引誘違約侵權理論的關系，由此揭示出效率違約的原初理論；第三章，效率違約的價值定位，通過

4、分析法律經(jīng)濟學價值觀發(fā)現(xiàn)了效率違約的價值取向是社會福利最大化；第四章研究了效率違約的核心要素，對效率違約的制度結(jié)構(gòu)進行分解；第五章，效率違約的制度拓展，發(fā)現(xiàn)了效率違約超越合同法規(guī)則和合同法范疇的軌跡；第六章，效率違約的精神超越，研究發(fā)現(xiàn)效率違約既是合同法規(guī)則，也是法律適用原則，還是法律精神。第七章，效率違約的批判，從另一個側(cè)面觀察效率違約，以盡量獲得關于效率違約的完整認識。最后，做了一個結(jié)論并對效率違約的命運進行預測。 在文章的

5、整體框架下，效率違約可獲得比較完整的素描。規(guī)則層面的效率違約指合同履行成本高于對方收益時，或違約成本低于履行成本時，負有履行責任的一方可以在賠償受害人預期損害的前提下拒絕履行合同義務。效率違約規(guī)則的適用必須滿足兩個條件之一：(1)在不存在替代者的雙邊壟斷格局中，標的物必須為特定物，且只有因履約而遭受更大損害的一方才有權選擇效率違約，且履約會造成社會資源的浪費；或者(2)在市場中，存在充分競爭和交易成本，且第三方介入是造成違約的主要因素，

6、且標的物是否為特定物已不是影響交易成功與否的因素，而是更注重產(chǎn)品本身的價值、交易成本和信息的充分性等因素在交易中的影響力，且違約的社會總收益大于履約的社會總成本或違約的社會總成本小于履約的社會總成本，且違約方在補償受害方的損失后仍有剩余。效率違約規(guī)則的核心要素是可預見規(guī)則和經(jīng)濟損失規(guī)則，并以預期損害賠償作為最佳救濟手段。原則層面的效率違約是法院允許為了避免更重大的損失或獲取更大的收益的違約，效率違約是當事人的權利而不是法律防范的對象。其

7、理念是合同自由、節(jié)約交易成本、更好的交易條件和契約財產(chǎn)化。它認為法律救濟應能防止機會主義和未能預料的突發(fā)事件阻礙市場交易的進行，從而保障自愿交易的進行和以此促進資源向更高價值使用轉(zhuǎn)移。而法律理念層面的效率違約是在更抽象的高度演化成為法律制度設計和法律適用的標準，其“精髓”可大致以如下語言描述：如果損害不可避免，要做的就不是禁止損害，而是如何避免較嚴重的損害；如果損害可以得到彌補，并實現(xiàn)帕累托優(yōu)勢或滿足卡爾多-希克斯標準，這種損害就是合法

8、的；如果遵守規(guī)則(或承諾)比違反規(guī)則(或承諾)的社會成本高，只要能夠?qū)ι鐣杀具M行補償，違反規(guī)則(或承諾)是最優(yōu)選擇。效率違約演變?yōu)榉删竦挠行l件是社會福利最大化，由此決定了符合這一精神的救濟標準是以受害人的損失(或社會成本)為依據(jù)。只有把三個層面的效率違約視為一體，才能把握完整的效率違約理論。 本文收集了極其豐富的外文資料，密切關注了國外有關效率違約的最前沿理論，充分借鑒了國外對于效率違約的最新研究范式和研究進路，并在此基

9、礎上形成了自己的研究模式。本文以考察效率違約產(chǎn)生的社會土壤為起點，并由此找到了效率違約的淵源和理論原點，然后借助當前最高研究成果和非常前沿的法律經(jīng)濟學規(guī)范分析方法，再結(jié)合其他分析法，以效率違約理論與實踐的路徑依賴為依托，最終找到原初形態(tài)的效率違約所具有的完整意蘊。由于，迄今為止，國內(nèi)尚未出現(xiàn)系統(tǒng)研究效率違約的論文，對很多人來說，效率違約還是個陌生的詞匯，這意味著此項研究既要完成對國外現(xiàn)存理論的總結(jié)與跨越，也要在國內(nèi)缺乏相關理論儲備和司法

10、實踐情形下進行一項“披荊斬棘”的理論開拓。因此，本文的研究難度是非常之大的。 所幸的是，本研究獲得了導師和幾位最杰出的法律經(jīng)濟學大師的無私幫助，而擁有豐富的體現(xiàn)當前最高成果的第一手外文資料。加之筆者對效率違約和法律經(jīng)濟學問題也有長期的關注，并已取得了一定的研究成果，這些都為解決研究中所遇到的困難奠定了基礎。因此本文所獲得的成果應該具有以下意義：第一，本文通過對大量外文原著的閱讀，獲得了效率違約理論的原初性認識，這些認識可以澄清當

11、前有關效率違約的種種誤讀，并填補國內(nèi)相關研究的空缺局面。第二，通過對有關效率違約的原始資料的研究，向國人奉獻一份相對完整與準確的效率違約理論；第三，考察效率違約在國外的發(fā)展進路和理論淵源，對效率違約的制度依賴、價值取向、基本理念、核心要素、精神和制度擴展等進行提煉，力求實現(xiàn)效率違約理論研究的推進和超越；第四，通過對國外最新研究成果和制度實踐的研究，預測效率違約理論體系的命運。第五，在借鑒國外研究成果的基礎上，實現(xiàn)了方法論的創(chuàng)新。總之，本