住房抵押貸款證券化法律問題研究——以模式選擇為中心.pdf

1、住房抵押貸款證券化，是房地產(chǎn)證券化的一種主要形式，它是指銀行將住房抵押債權(quán)轉(zhuǎn)讓給特殊目的機(jī)構(gòu)(SPV)，這個(gè)機(jī)構(gòu)將數(shù)目眾多的住房抵押債權(quán)打包，發(fā)行證券，從證券市場吸引資金支付購買證券化資產(chǎn)的價(jià)款，以證券化資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流向證券投資者支付本息的行為。住房抵押貸款證券化是資產(chǎn)證券化中最主要，也是最具有代表性的一種。 我國政府提出的關(guān)于把住宅業(yè)發(fā)展成為我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱性產(chǎn)業(yè)，把個(gè)人住房消費(fèi)培育成新的消費(fèi)熱點(diǎn)和國民經(jīng)濟(jì)新的增長點(diǎn)的發(fā)展

2、戰(zhàn)略，已經(jīng)得到社會各界的廣泛認(rèn)同。因此，住房抵押貸款市場，作為這其中尤為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，其功能的發(fā)揮將直接關(guān)系到整個(gè)住宅產(chǎn)業(yè)及國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，隨著房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，商業(yè)銀行極易形成流動性風(fēng)險(xiǎn)，使其自身陷入經(jīng)營困境，從而降低金融業(yè)支持住房市場發(fā)展的力度。住房抵押貸款證券化，這一產(chǎn)生于70年代末的金融創(chuàng)新，以其獨(dú)特的融資結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、卓越的資產(chǎn)負(fù)債管理功能為我們提供了一種解決問題的方法。 然而，在我國，

3、住房抵押貸款證券化的發(fā)展道路卻崎嶇不平，始喚不出。當(dāng)然，這其中不乏眾所周知的貸款市場完善程度、體制、法律、會計(jì)、稅收等方面的制約因素，但歸根結(jié)底，還是因?yàn)槲覀儧]有找到一個(gè)真正適合我國國情的具體的運(yùn)作模式來啟動我國的住房抵押貸款證券化市場。 理論界對我國實(shí)施住房抵押貸款證券化的可行性、必要性及對策建議已作了大量研究，但對我國住房抵押貸款證券化的運(yùn)作模式及具體操作方案的研究還比較少，目前我國一些城市和銀行就住房抵押貸款證券化的模式提

4、出的方案，都不十分規(guī)范，且大多是從自身角度出發(fā)制定的方案，沒有考慮到全局因素。 因此，在這種背景下，本文在詳細(xì)分析住房抵押貸款證券化模式選擇的決定因素——SPV的基礎(chǔ)上，借鑒國際上主要的住房抵押貸款證券化運(yùn)作模式的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情，對住房抵押貸款證券化在我國運(yùn)作的具體模式及對策進(jìn)行了深入研究。全文分為五個(gè)部分。除去前言外，正文共四章內(nèi)容： 第一章是住房抵押貸款證券化的基礎(chǔ)理論分析。 首先，對本文所討論的住房抵

5、押貸款證券化的概念進(jìn)行界定，即住房抵押貸款證券化，就是指將原本不流通的住房抵押貸款進(jìn)行重新組合、包裝，并以此為支撐設(shè)計(jì)、發(fā)行證券的過程。并進(jìn)一步分析指出住房抵押貸款證券化是一種金融創(chuàng)新的成果，它的法律性質(zhì)是債權(quán)讓與，證券化是讓與的技術(shù)性手段，其目的是為了獲得金錢資產(chǎn)，化解金融風(fēng)險(xiǎn)，在這個(gè)過程中，抵押貸款證券通常有政府支持機(jī)構(gòu)作擔(dān)保，其背后是強(qiáng)大的國家信用。 其次，系統(tǒng)分析了住房抵押貸款證券化的運(yùn)作過程及其產(chǎn)生的基本法律關(guān)系。

6、 最后，重點(diǎn)闡述住房抵押貸款證券化風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制中的“真實(shí)銷售”制度。即在真實(shí)銷售的情況下，發(fā)起人就實(shí)現(xiàn)了資產(chǎn)的表外處理，SPV對基礎(chǔ)資產(chǎn)擁有所有權(quán)。在發(fā)起人破產(chǎn)時(shí)，基礎(chǔ)資產(chǎn)不能作為其破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，就不會受到破產(chǎn)和重整程序方面法律規(guī)定的約束。因此，真實(shí)銷售能夠使證券化資產(chǎn)和發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離。 第二章介紹了住房抵押貸款證券化的基礎(chǔ)---SPV的選擇。這也是本文的一個(gè)重點(diǎn)。 首先，本章從SPV與風(fēng)險(xiǎn)隔離的關(guān)系著手，指出無

7、論是采用債務(wù)更新、從屬參與、債權(quán)讓與和信托中的哪一種方式，只要滿足各國法律與會計(jì)準(zhǔn)則關(guān)于真實(shí)銷售的標(biāo)準(zhǔn)，使資產(chǎn)從發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表中移出，免于被歸入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，就可以實(shí)現(xiàn)SPV與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離。在實(shí)現(xiàn)這一前提的條件下，還要保證SPV遠(yuǎn)離自身的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，才能實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隔離的目標(biāo)。這就要求SPV符合一定的法律標(biāo)準(zhǔn)，即：設(shè)定SPV的經(jīng)營范圍；對SPV的債務(wù)進(jìn)行限制；在SPV設(shè)立獨(dú)立董事；SPV須遵守獨(dú)立契約。 其次，介紹SPV的法

8、律組織形式。．主要有信托、公司、有限合伙三種。 第三節(jié)又是本章的重點(diǎn)，即我國開展住房抵押貸款證券化SPV組織形式的選擇--SPC。本節(jié)先介紹了我國資產(chǎn)證券化的試點(diǎn)情況。在2005年4月20日，中國人民銀行、中國銀監(jiān)會下發(fā)的《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》 規(guī)定我國資產(chǎn)證券化特殊目的組織采用的是信托的形式。文章接下來就從信托自身的特點(diǎn)和當(dāng)前我國的現(xiàn)實(shí)選擇兩個(gè)方面分析了我國當(dāng)前采用信托形式構(gòu)建SPV的原因，主要表現(xiàn)在信托自身的

9、法律構(gòu)造能使信托財(cái)產(chǎn)保持獨(dú)立性，而信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性能很好地保證基礎(chǔ)資產(chǎn)(信貸資產(chǎn))與發(fā)起人(銀行金融機(jī)構(gòu))的破產(chǎn)隔離。同時(shí)，采用SPT 模式能夠有效規(guī)避國內(nèi)法規(guī)的限制。另一個(gè)很重要的原因，是因?yàn)樵谖覈壳暗姆森h(huán)境下采取特殊目的公司的模式有著難以逾越的法律障礙。雖然如此，并不能說明信托形式就是我國SPV組織架構(gòu)的最佳選擇。當(dāng)前資產(chǎn)證券化比較成熟的國家或地區(qū)，實(shí)踐上特殊目的機(jī)構(gòu)多采取公司組織，我國在經(jīng)過一段時(shí)間的試點(diǎn)以后，公司形式仍是最終

10、選擇。因此，文章接下來重新構(gòu)建了我國SPV的法律建構(gòu)，并提出采用國有獨(dú)資公司形式設(shè)立SPV的觀點(diǎn)，并闡述了理由：政府出資設(shè)立國有獨(dú)資公司，專門用于購買證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)，發(fā)行公司債券，這一模式在我國并不存在法律上的障礙，更重要的是，我國的資產(chǎn)證券化市場剛處于初級階段，缺乏經(jīng)驗(yàn)，由帶有官方色彩的部門設(shè)立特殊目的機(jī)構(gòu)，能夠更好的管理、開拓資產(chǎn)證券化市場和培養(yǎng)機(jī)構(gòu)投資者，為以后采取其他形式的公司型特殊目的機(jī)構(gòu)積累經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，其他國家的經(jīng)驗(yàn)借鑒也是

11、我選擇國有獨(dú)資公司形式設(shè)立SPV的一個(gè)重要因素。第三章闡述我國住房抵押貸款證券化的模式選擇。這是本文又一重點(diǎn)。 首先，文章詳細(xì)介紹了國際上主要的幾種住房抵押貸款證券化運(yùn)作模式，并深入分析其產(chǎn)生的背景及特點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，歸納出三種住房抵押貸款證券化模式：(1)表外運(yùn)作模式(美國模式)；(2)表內(nèi)運(yùn)作模式(德國模式)；(3)準(zhǔn)表外運(yùn)作模式(澳大利亞模式)。 然后分析我國現(xiàn)行試點(diǎn)模式存在的問題，主要表現(xiàn)在破產(chǎn)隔離、信用增級和會

12、計(jì)法三個(gè)方面。 接著在前文對國內(nèi)外制度分析的基礎(chǔ)上提出我國推行住房抵押貸款證券化值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)：政府要積極參與和推動；要建立良好的法制環(huán)境；設(shè)計(jì)多樣性的證券化工具；培育機(jī)構(gòu)投資者。 最后，比較了三種模式的優(yōu)劣所在：表外證券化模式是最完全的證券化，也是目前住房抵押貸款證券化的主流模式，其最大特點(diǎn)是可以得到政府的大力支持和推動，但采用表外證券化方式發(fā)展住房抵押貸款證券化，一般需要特別立法，現(xiàn)行的法律框架對這種模式的制約較多，

13、要在現(xiàn)階段迅速發(fā)展有一定的難度；表內(nèi)證券化模式可以較好地規(guī)避我國現(xiàn)行法律制度對抵押貸款證券化的制約，但是不利于從制度建設(shè)的角度規(guī)范一級市場和建設(shè)我國住房抵押貸款二級市場，也不利于防止銀行方面的道德風(fēng)險(xiǎn)；準(zhǔn)表外模式能夠在MBS的規(guī)范化和規(guī)避現(xiàn)行制度制約方面達(dá)到最佳的均衡。由此得出結(jié)論準(zhǔn)表外運(yùn)作模式是我國當(dāng)前的合適選擇，但是我國的最終選擇應(yīng)該是美國式的住房抵押貸款證券化模式。因?yàn)楸硗庾C券化可以更好的隔離風(fēng)險(xiǎn)，保證交易的安全性，有效地提高債券

14、的信用等級，是一種更為先進(jìn)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式。因此，在各項(xiàng)規(guī)章制度完善以后及抵押貸款規(guī)模進(jìn)一步擴(kuò)大后應(yīng)該向表外證券化方向發(fā)展。第四章，針對我國當(dāng)前推行住房抵押貸款證券化所面臨的障礙和制約，提出四個(gè)方面的解決對策。即：建立特殊的住房抵押貸款證券發(fā)行機(jī)構(gòu)；建立和完善住房抵押貸款保險(xiǎn)和擔(dān)保體系：完善房地產(chǎn)抵押貸款一級市場；加快完善會計(jì)制度和稅收制度。 本文的創(chuàng)新之處主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，詳細(xì)分析了我國現(xiàn)行試點(diǎn)模式采取信托形式的合理性和