論物業(yè)經(jīng)營權的抵押擔保.pdf

1、物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保是以物業(yè)經(jīng)營權為標的的權利抵押擔保。作為一種新型的權利抵押擔保，物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，在增強債務人的融資能力和保障債權人的債權受償方面發(fā)揮著重要的作用。雖然司法實務中大量的矛盾和糾紛亟待解決，但是法學理論與現(xiàn)行立法沒有對物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保進行具體的規(guī)范和調(diào)整。針對物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的概念不確定、存在依據(jù)不充分、設立程序不規(guī)范以及實現(xiàn)方式特殊等問題，文章分別從理論層面和實際運作層面闡述了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔

2、保問題，并提出了相關法律建議。理論上，一方面，以對物業(yè)經(jīng)營權定義與屬性的分析為基礎，明確了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的含義和特征，這是物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保確立的前提條件；另一方面，從法理學、法經(jīng)濟學、民事基本原則和抵押擔保理論四個方面論證了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的存在依據(jù)，為今后的法律制定和司法實踐提供理論支撐。實際運作上，一方面，以現(xiàn)行法律和相關立法例為參考，分析了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的設定程序和消滅原因；另一方面，指出了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保實現(xiàn)中存在

3、的特殊問題，如物業(yè)經(jīng)營權的價值評估，具體的實現(xiàn)方法以及對物業(yè)所有人的效力問題。通過對物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保進行系統(tǒng)的研究分析，提出更新法學理念和出臺相關規(guī)范的法律建議，旨在理論上確立物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的同時，為司法實務提供指導和規(guī)范。
　　 文章除引言和結語外分為以下五部分：
　　 第一部分對物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保進行界定。首先，闡述了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的標的——物業(yè)經(jīng)營權的概念及其用益物權的屬性。其次，分析了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保

4、的含義，并說明其在抵押標的、設定程序、權利歸屬狀態(tài)和實現(xiàn)方式四個方面的特征。最后，論述了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保與土地承包經(jīng)營權抵押擔保的聯(lián)系和區(qū)別。
　　 第二部分論述了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的依據(jù)。首先，從法的利益價值和自由價值的角度，分析了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的法理學依據(jù)。其次，以效率原則為出發(fā)點，運用供給—需求、成本—收益分析工具，闡述了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的法經(jīng)濟學依據(jù)。再次，通過對物權法定原則的反思，說明物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保是民法上

5、意思自治原則的體現(xiàn)。最后，結合權利抵押和權利質(zhì)押制度，指出物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保是抵押擔保理論的實際應用。
　　 第三部分闡述了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的設立和消滅。由抵押擔保的設定條件可知，訂立物業(yè)經(jīng)營權抵押合同的債權行為和辦理物業(yè)經(jīng)營權抵押登記的事實行為是物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的設立行為。首先，詳細論述了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保合同的債權性質(zhì)、具體內(nèi)容和要件形式。其次，指出物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保應采登記生效主義的立法例，辦理登記時應當提交相關文件和

6、證書且僅作形式審查。最后，論述了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保于原債權消滅、物業(yè)經(jīng)營權消滅、擔保存續(xù)期間經(jīng)過等情況下歸于消滅。
　　 第四部分論述了物業(yè)經(jīng)營權抵押權的實現(xiàn)問題。由于物業(yè)經(jīng)營權作為抵押標的，使得物業(yè)經(jīng)營權抵押權的實現(xiàn)過程較為特殊。首先，闡述了物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保實現(xiàn)的三個前提性條件。其次，通過對抵押權實現(xiàn)途徑的立法例的介紹(公力救濟途徑和私力救濟途徑)，說明物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的實現(xiàn)方式。確定以平均年收益金的方式對物業(yè)經(jīng)營權進行價

7、值評估，并分析了實現(xiàn)物業(yè)經(jīng)營權抵押權所采取的拍賣、折價或者變賣的具體方法。最后，論述了物業(yè)經(jīng)營權抵押權實現(xiàn)后對其他人的效力問題，包括物業(yè)經(jīng)營權人的求償權、第三取得人的求償權以及其對物業(yè)所有人的效力問題。
　　 第五部分提出完善物業(yè)經(jīng)營權抵押擔保的法律建議。首先，在法學理念上要突破傳統(tǒng)物權法定原則的局限，提倡權能的多樣化利用。其次，論述了在現(xiàn)有法律框架內(nèi)解決物業(yè)經(jīng)營權抵押問題的觀點及方法。最后，指出在立法條件成熟時出臺關于規(guī)范物業(yè)